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Janina Urner

Aus dem eigenen Schlafzimmer heraus präsentiert der Influencer euphorisch den nachhaltig produzierten Rolltop-Rucksack und verweist auf den Link in der Beschreibung, während die schnurrende Katze im Hintergrund die Illusion einer authentischen Kundenrezension vervollständigt. Ob es sich bei derartigen Posts um Werbung handelt, sodass diese als solche gekennzeichnet werden müssen, beschäftigt die Gerichte seit einigen Jahren und spätestens seit dem Cathy Hummels-Urteil des BGH[1] auch die Öffentlichkeit und Betroffene. Instagram-Beiträge, in welchen Produkte und Dienstleistungen von (vermeintlich) neutralen Nutzern angepriesen werden sind innerhalb kürzester Zeit als Unterform des „Native Advertising“ zum unentbehrlichen Marketing-Tool für Unternehmen herangewachsen. Während 2019 für Influencer-Werbung 223 Mio. Euro ausgegeben wurde, beläuft sich eine Schätzung für das Jahr 2024 auf 622 Mio. Euro.[2] Die Vorteile sind offensichtlich: während Adblocker den Zugang zu Adressaten zunehmend erschweren, glänzt das Influencer-Marketing mit seiner Authentizität, großen Reichweite und insbesondere der Möglichkeit, die Zielgruppe direkt zu adressieren, sodass sich der Streuverlust minimiert. Bewusst werden hierbei die klassischen Rollen neu besetzt, sodass die Trennlinie zwischen kommerziellen Anbietern und privaten Nutzern verschwimmt. Die Grundsätze der Werberegulierung müssen vor diesem Hintergrund auf ihre Funktionalität und Flexibilität befragt werden, sodass sowohl ein fairer Wettbewerb als auch Rechtssicherheit für Betroffene gewährleistet werden kann.  Im Folgenden soll der Fokus auf der Darstellung und Beurteilung der zunehmend konvergenten Rechtsprechung sowie der Diskussion etwaiger Auswirkungen der UWG-Novelle vom 28.05.2022 liegen.

  • Problem: „Das beste Marketing fühlt sich nicht so an wie Marketing.“

Tom Fischburne bemerkte einst: „Das beste Marketing fühlt sich nicht so an wie Marketing.“[3] Und so beruht die Attraktivität der kommerziellen Influencer-Posts auf der viel besprochenen Glaubwürdigkeit. Wurde der neue Hype 2017 noch polemisch überspitzt als „Wilder Westen des Werbens“[4] illustriert, hat nicht nur die höchstrichterliche Rechtsprechung,[5] sondern auch der Gesetzgeber mit seiner UWG-Novelle vom 28.05.2022 inzwischen auf das Phänomen reagiert. Dies sollte indes nicht darüber hinwegtäuschen, dass sich rechtliche Probleme auch schon vorher ergaben. Denn mag sie sich auch nicht so anfühlen, muss Werbung gemäß §8 III 1 des Medienstaatsvertrages (MStV) als solche leicht erkennbar sein. Die Regelung wird durch §5a IV UWG ergänzt. Danach handelt unlauter, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Von der Authentizität wird nunmehr Transparenz gefordert. Um sich zu vergewissern, ob ein Beitrag der Kennzeichnungspflicht unterliegt, können grob drei Fragen die Richtung einer Entscheidung weisen:

  1. Handelt es sich bei dem Beitrag um eine geschäftliche Handlung/ kommerzielle Kommunikation/ Werbung, sprich überwiegt der redaktionelle respektive private oder der Werbeanteil?
  2. Ergibt sich der kommerzielle Charakter des Beitrags aus den Umständen?
  3. Ist der Beitrag hinreichend gekennzeichnet, sodass eine eindeutige Erkennbarkeit gewährleistet ist?

Im September 2021 ergingen hierzu die ersten BGH-Entscheidungen,[6] die etwas Licht ins Dunkel der vorausgegangenen divergenten Urteile brachten. Gegenstand der Verhandlungen waren Posts mit fehlerhaften oder fehlenden Kennzeichnungen der Werbung. Der Verband Sozialer Wettbewerb klagte gegen die Influencerinnen Leonie Hanne, Cathy Hummels und Luisa-Maxime Huss, die Instagram Bilder veröffentlichten, welche zum Teil mit sogenannten Tap Tags versehen waren. Diese zeigen durch Anklicken zunächst allein die Firmen bzw. Marken der Hersteller an und leiten durch einen zweiten Klick auf das Instagram-Profil des jeweiligen Unternehmens weiter. Ein Werbehinweis hatte keine der Influencerinnen verwendet. Der Wettbewerbsverein sah hierin eine unzulässige Schleichwerbung und machte einen Unterlassungsanspruch geltend. Die bemerkenswert zahlreichen obiter dicta zu diesem Thema ergingen zu den bis dahin geltenden Bestimmungen des deutschen beziehungsweise europäisch (teil-)harmonisierten Lauterkeitsrechts, welche erst durch die am 28.05.2022 in Kraft getretene UWG-Novelle reformiert wurden. 

  • Das „Ob“ der Kennzeichnungspflicht
  • Eröffnung des (lauterkeitsrechtlichen) Anwendungsbereichs

Kernfrage[7] war zunächst, ob es sich bei der Veröffentlichung der Beiträge durch die Influencer um eine geschäftliche Handlung i.S.d. § 2 I Nr. 1 UWG a.F. handelt. Gleichsam eines Einfallstors dient der Begriff daher dazu den Anwendungsbereich des Lauterkeitsrechts nach §1 I 1 UWG zu bestimmen. Gemäß §2 I Nr. 1 UWG a.F. ist eine „geschäftliche Handlung“ jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt. Das Merkmal eines objektiven Zusammenhangs ist dabei funktional zu verstehen. Bei objektiver Betrachtung muss die Handlung darauf gerichtet sein, durch Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung den Absatz oder Bezug von Waren und Dienstleistungen zu fördern.[8] Verfolgt die Handlung hingegen vorrangig ein anderes Ziel, handelt es sich insbesondere um weltanschauliche, wissenschaftliche, redaktionelle oder verbraucherpolitische Äußerungen, welche sich lediglich reflexartig auf die Absatz- und Bezugsförderung auswirken, ist das Kriterium nicht erfüllt.[9] Zu differenzieren ist dabei zwischen Handlungen zugunsten des eigenen Unternehmens und solchen zugunsten fremder Unternehmen.

  1. Geschäftliche Handlung zugunsten des eigenen Unternehmens i.S.d. §2 I Nr. 1 UWG a.F.

In seiner Influencer-„Trias“[10] geht der BGH davon aus, dass die Veröffentlichung der Posts im Rahmen einer geschäftlichen Handlung erfolgte. Im Anschluss an die herrschende Meinung[11] würden Influencer dann ein eigenes Unternehmen betreiben, wenn sie mit Hilfe eines sozialen Mediums selbst Waren oder Dienstleistungen vertreiben und/oder das eigene Image vermarkten und durch Werbeeinnahmen kommerzialisieren. Dies ergebe sich aus §2 I Nr. 6 UWG sowie §14 BGB. Auch vordergründig private Äußerungen eines Influencers, die den Wettbewerb des eigenen Unternehmens fördern sollten, könnten von §2 I Nr. 1 UWG a.F. umfasst sein, indem sie den Beiträgen eine sog. „geschäftliche Wendung“ gäben. Durch die wachsende Reichweite würde ihr Werbewert gesteigert, sprich das Interesse von Drittunternehmen an einer Kooperation geweckt werden, sodass anschließend höhere Umsätze in Aussicht stehen.[12] Dass die Steigerung der Bekanntheit den Gegebenheiten von Social Media immanent sei, ändert für den BGH nichts an dem geschäftlichen Charakter der Handlung.

Konkretisierungen fehlen allerdings im Hinblick auf den Unternehmerbegriff. Als Faustformel ist den meisten Influencern zwar bekannt, dass die Nutzung der aus dem Betrieb eines Internetauftritts generierten Umsätze zur Finanzierung des Lebensunterhaltes in aller Regel die Unternehmereigenschaft begründet. Offen bleibt jedoch, wie es sich bei followerstarken Nutzern verhält, welche sich die Postings nicht bezahlen lassen und keine Werbekooperationen mit Unternehmen durch die unterstellte Imageförderung anstreben. Beispiel hierfür sind Senioren-Accounts, die zufällig, meist durch Unterstützung ihrer Enkel, zu Bekanntheit kamen.[13]

  • Geschäftliche Handlung zugunsten eines fremden Unternehmens i.S.d. §2 I Nr. 1 UWG a.F.

Von größerer praktischer Relevanz sind indes die Fälle, in denen Influencer im Auftrag eines Unternehmens handeln. Unterschieden wird hier mitunter anhand des (Nicht-)Erhalts einer Gegenleistung. Auch wenn die Gegenleistung als solche nicht conditio sine qua non sei, wird beim Erhalt einer Gegenleistung regelmäßig von einer geschäftlichen Handlung ausgegangen.[14] Allerdings vergessen die Karlsruher Richter nicht zu betonen, dass in Abgrenzung zum engeren Begriff der kommerziellen Kommunikation, auch dann eine geschäftliche Handlung i.S.d. §2 I Nr. 1 UWG a.F. vorliegen könne, wenn keine Gegenleistung erhalten wurde. Unbeachtlich sei weiterhin, dass ein Influencer sich selbst als solchen bezeichnet und grundsätzlich bereit ist, von Drittunternehmen Entgelte anzunehmen.[15] Insofern lässt erst die Berücksichtigung der Gesamtumstände eines individuellen Beitrags aus Sicht eines durchschnittlichen Adressaten Rückschlüsse zu. Der BGH greift für diese Beurteilung auf Kriterien zurück, welche für die Einordnung (vermeintlich) redaktioneller Presseartikel als werblich entwickelt wurden, womit zugleich

den Anforderungen des Art. 5 I 2 GG Genüge getan werde.[16] In diesem Zusammenhang spricht er von der Voraussetzung eines sog. werblichen Überschusses, das heißt ein Post müsse nach seinem Gesamteindruck übertrieben werblich sein, etwa weil der Beitrag ohne jede kritische Distanz allein die Vorzüge in werbetypisch euphorischer Weise hervorhebt und die Darstellung den Rahmen einer sachlich veranlassten Information verlässt.[17] Unterschiede in der rechtlichen Beurteilung sei laut BGH beim Einsatz von „Tap Tags“ und Links geboten. Werden lediglich Tap Tags verwendet, könne noch nicht auf einen werblichen Überschuss geschlossen werden. Erst wenn der Tap Tag aus Sicht eines Durchschnittverbrauchers keinen erkennbaren Bezug zum Text- oder Bildbeitrag habe, könne dies für eine geschäftliche Handlung sprechen.[18] Hingegen müsse die Verlinkung auf die Internetseite der Produkthersteller regelmäßig als ein Indiz für einen werblichen Überschuss gewertet werden, da der Nutzer durch das Anklicken in den werblichen Einflussbereich des Herstellers gelange. Dies gelte unabhängig davon, ob auf der Website, zugänglich über Hyperlink oder Swip up Link, Produkte unmittelbar erworben werden könnten.[19]

Eine Differenzierung, die, trotz seines gewissen Leitlinienpotentials, im Folgenden auf Kritik stieß. So gelange der Instagram-Nutzer durch das Anklicken eines Tap Tags ebenfalls in den werblichen Einflussbereich des fremden Unternehmens, sodass der Zugang zu den Produkten erleichtert und beschleunigt wird. Andererseits erschließe es sich nicht, dass die Verlinkung das Vorliegen eines „werblichen Überschusses“ auch dann indiziere, wenn Produkte auf der Website nicht käuflich erworben werden könnten.[20]

  • UWG-Novelle vom 28.05.2022

Nach Maßgabe des Gesetzes zur Stärkung des Verbraucherschutzes im Wettbewerbs- und Gewerberecht trat am 28.05.2022 die UWG-Novelle in Kraft, welche insbesondere Rechtssicherheit im Bereich des Influencer-Marketings schaffen sollte. Eine gewisse Desorientierung wurde allerdings schon im Vorfeld beklagt. Der Berliner Gesetzgeber sei danach ungeduldig zur Tat geschritten, ohne die Ergebnisse aus der Rechtsprechung abzuwarten.[21] Insofern wurde die Notwendigkeit einer gesetzgeberischen Handlung generell hinterfragt. Jedenfalls kann man hier trotz des irritierenden Timings keinen materiell-rechtlichen Wertungswiderspruch zu den von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätzen feststellen.[22] Hintergrund der Novellierung war eine Überprüfung des europäischen Verbraucher- und Marketingrechts durch die EU-Kommission, welche einen beträchtlichen Modernisierungsbedarf konstatierte. Der europäische Gesetzgeber erließ daraufhin die sogenannte „Omnibus“-Richtlinie (Richtlinie (EU) 2019/2161), welche nicht unerhebliche Änderungen der Richtlinie 2005/29/EG hervorbrachte und mit notwendigen Anpassungen im UWG einherging. Kritik wurde im Folgenden vor allem an den Bestimmungen zum Influencer-Marketing im deutschen Referentenentwurf vom 04.11.2020 geübt, welche allerdings nur zum Teil Berücksichtigung in der überarbeiteten Version fand.[23]

Im Zuge der Novellierung wurde der Begriff der geschäftlichen Handlung in §2 I Nr. 2 UWG legaldefiniert. Dabei wurde ergänzt, dass die geschäftliche Handlung nicht nur in einem objektiven, sondern zudem in einem unmittelbaren Zusammenhang mit einer Absatzförderung stehen müsse. Insbesondere im B2C- Bereich hat die Änderung allein deklaratorischen Charakter, wurde das Kriterium „objektiv“ zuvor ohnehin im Wege der Auslegung mit dem Attribut „unmittelbar“ angereichert.[24] Die Gesetzesänderung wird unter anderem damit begründet, dass bei bestimmten Erscheinungsformen der Förderung des eigenen Unternehmens kein unmittelbarer Zusammenhang zur Absatzförderung bestehe, etwa bei Produktempfehlungen, welche ohne Erhalt einer entsprechenden Gegenleistung getätigt werden und allein die eigene Bekanntheit fördern sollen.[25] Zu Recht wird insoweit kritisch darauf hingewiesen, dass eine Unterscheidung zwischen Handlungen zugunsten des eigenen Unternehmens und solchen zugunsten fremder Unternehmen vor dem Hintergrund der „Zweispurigkeit“ der Kommerzialisierung[26] schwierig erscheint.  Die für Instagram charakteristische Doppelnatur der Posts, welche im Regelfall sowohl zugunsten des eigenen als auch zugunsten fremder Unternehmen veröffentlicht werden, beeinträchtigt eine klare Zuordnung.[27]

  • Kennzeichnungspflicht der Instagram-Beiträge

Wie eingangs erwähnt besteht unter den Voraussetzungen des §5a IV UWG n.F. eine Kennzeichnungspflicht, sofern eine geschäftliche Handlung i.S.d. §2 I Nr. 2 UWG n.F. bejaht wurde. Eine solche entfällt allerdings dann, wenn sich der kommerzielle Zweck aus den Umständen ergibt.

  1. Kommerzieller Zweck

Gemäß §5a IV UWG muss die Handlung, sprich der Post, einen kommerziellen Zweck verfolgen. Zur Bedeutung und Reichweite dieses Erfordernisses werden verschiedene Ansichten vertreten. Umstritten ist insbesondere, ob der kommerzielle Zweck stets bei Vorliegen einer geschäftlichen Handlung gegeben ist oder ein zusätzliches subjektives Tatbestandsmerkmal darstellt. Der BGH bezieht diesbezüglich richtigerweise keine Stellung, da beide Ansichten in der praktischen Anwendung regelmäßig zum gleichen Ergebnis kommen.[28] Ohnehin müsse eine Würdigung der Gesamtumstände des Einzelfalls erfolgen.[29]

  • Erfordernis und Entbehrlichkeit einer Kennzeichnung

Eine Kennzeichnung der Beiträge ist nach der Rechtsprechung des BGH dann entbehrlich, wenn das äußere Erscheinungsbild der geschäftlichen Handlung dergestalt ausfällt, dass der durchschnittlich informierte, situationsadäquat aufmerksame und verständige Verbraucher, der dem angesprochenen Verkehr angehört, den kommerziellen Zweck sofort und zweifelsfrei erkennen kann.[30] Nicht ausreichend sei hingegen, dass der Nutzer erst nach einem analysierenden Studium des Beitrags dessen kommerzielle Natur erfasst, denn dann sei er bereits der Anlockwirkung erlegen. Der Werbehinweis solle dem Verbraucher die Möglichkeit einräumen, sich auf den kommerziellen Charakter der Handlung einzustellen, damit er sie von vornherein kritisch beurteilen oder sich ihr ganz entziehen könne.[31] Ein unterschiedliches Indizienbündel beschreibt der BGH für Fälle der Eigenförderung und Fremdförderung. Eine Differenzierung, die, wie bereits erwähnt, in der Praxis mitunter schwierig sein wird.  

Förderung des eigenen Unternehmens

Bei der Förderung des eigenen Unternehmens ergebe sich der kommerzielle Zweck regelmäßig aus den Umständen. Bei dem Vorliegen einiger Indizien wie der Kennzeichnung des Profils mit dem blauen Haken, hohen Followerzahlen, der Nutzung eines öffentlichen Profils oder der Selbstbezeichnung als Influencer wäre die Eigenförderung für die registrierten Nutzer evident. Aus diesem Grund sei der kommerzielle Zweck in der Regel erkennbar, sodass eine Kennzeichnung ausbleiben kann.[32] Daraus folge aber noch nicht, dass sich eine gleichzeitige Fremdförderung ebenfalls aus den Umständen ergebe.

Die Erwägungen des BGH verkennen die wesentlichen Funktionen und das übliche Nutzungsverhalten auf Instagram. Die in Rede stehenden Indizien sind nur beim Aufruf eines individuellen Profils zu sehen, während im Newsfeed lediglich der Profilname sowie die Anzahl der Likes und Kommentare eines konkreten Beitrags erkennbar sind.[33] Eine hohe Anzahl an Likes und Kommentaren spricht nicht in jedem Fall für ein Influencer-Profil, sondern könnte ebenso ein Fan-Account sein. Auch die Verifizierung des Accounts ist nicht notwendig mit dessen kommerzieller Natur verbunden.[34] Dies gilt umso mehr als der blaue Haken ab Mitte April 2023 im Rahmen des Abo-Modells „Meta Verified“ käuflich erworben werden kann. Laut Meta soll der blaue Haken nämlich nicht mehr für Relevanz oder Bekanntheit stehen, sondern gerade die Authentizität und Sicherheit auf Instagram verbessern.[35] Schließlich veröffentlichen „Instagram-Algorithmen“ Beiträge von Influencern mit einem öffentlichen Profil nicht nur im Newsfeed ihrer Follower, sondern auch bei anderen Personen, welche durch ihr bisheriges Nutzungsverhalten von den Inhalten angesprochen werden könnten.[36] Im Hinblick auf die Volatilität der genannten Faktoren, wie Followeranzahl und Likes, scheinen diese nicht belastbar. So fangen Influencer nicht selten als private Nutzer mit wenigen Followern an und entscheiden sich erst im Laufe der Zeit für eine kommerzielle Nutzung ihres Accounts. Weiterhin fehlen tragfähige Zahlen. Wie hoch muss die Zahl der Follower oder Likes sein, damit ein kommerzieller Zweck erkennbar ist?[37] Auch der BGH, der Follower etwas altertümlich anmutend mit „Gefolgschaft“ übersetzt, hat dies an anderer Stelle erkannt.[38]

Nicht überzeugen kann der BGH zudem mit seinen Ausführungen zum Minderjährigenschutz. Der BGH stellt auf die Sicht eines durchschnittlichen Users ab, welcher in Deutschland zwischen 25-34 Jahre alt ist.[39] Zwar sind nur 5,1% der registrierten Nutzer in Deutschland minderjährig.[40] Aus diesem Grund gehen die Karlsruher Richter davon aus, dass der Minderjährigenschutz nicht weiter berücksichtigt werden müsse. Ein Rückgriff auf §3 IV 2 UWG bleibt zudem nach einer (eher engen) Auslegung verwehrt, nach der nicht bereits dann auf die Sichtweise von Kindern und Jugendlichen abgestellt werden solle, wenn möglicherweise auch diese Zielgruppe durch die fragliche geschäftliche Handlung beeinflusst wird. Vielmehr könnten derartige Besonderheiten erst dann Eingang in die richterlichen Überlegungen finden, wenn voraussichtlich und vorhersehbar allein das geschäftliche Verhalten dieser Verbrauchergruppe wesentlich beeinflusst wird.[41] Mag der durchschnittliche Instagram-User zwar nicht minderjährig sein, nutzen andersherum dennoch 44 Prozent der 12-13 Jährigen, 70 Prozent der 14-15 Jährigen und 73 Prozent der 16-18 Jährigen Instagram.[42]Angesichts dessen scheint es jedenfalls bedenklich, dass der Minderjährigenschutz von der Gesamtzahl aller Instagram-Nutzer abhängen soll, aus welcher der Durchschnitt ermittelt wird. In der Studie „Bedeutung von Influencer Marketing in Deutschland 2017“ gaben bei den 14-17jährigen 41% an, dass Influencer nach den Freunden und Kundenbewertungen die glaubwürdigste Quelle sei. Hingegen belief sich die Glaubwürdigkeit von Stars und anderen Celebreties auf nur 5%. Auch die Kaufbereitschaft der 14-17jährigen fiel im Vergleich besonders hoch aus.[43] Insofern stellt sich jedenfalls die Frage, ob der grundrechtlich verstärkte Gesetzeszweck des §3 IV 2 UWG hinreichend ausgeschöpft wurde.[44]

Im Ergebnis ist die Entscheidung des BGH dennoch zu begrüßen. Denn scheint es zwar ein durchaus nachvollziehbarer Reflex zu sein, bei der Betroffenheit von schwächeren Verkehrsteilnehmern wie Verbrauchern und/oder Kindern nach strengeren Regelungen zu verlangen, sollte das Ziel nicht aus den Augen verloren werden. Zweck der Vorschriften bleibt der Schutz vor verschleierter Werbung. Sollte nun aber die von einigen Influencern wahrgenommene Rechtsunsicherheit zum Overlabeling führen, wäre damit niemandem geholfen. Die „präventiven“ Kennzeichnungen der Influencer könnten zu einer gewissen „Kennzeichenblindheit“ führen, wie es zuletzt bei Cookie-Bannern beobachtet wurde.[45] Zudem könnten sich auch rechtliche Probleme für die Influencer durch eine Überkennzeichnung ergeben.[46] So sah das Bundesministerium für Justiz und Verbraucherschutz (BMJV) in einem Overlabeling gleichsam eine Form der Irreführung gemäß §5 I UWG, da Verbraucher nicht mehr verlässlich erkennen können, ob Beiträge gezielt den Absatz von Produkten fördern sollen oder nicht.[47] Auch die Landesmedienanstalten äußerten Bedenken hinsichtlich einer Überkennzeichnung, da ein Verstoß gegen das von §22 I MStV statuierte Trennungsgebot nicht auszuschließen sei.[48] Zudem können in Grenzfällen auch Ansprüche eines erwähnten Unternehmens entstehen, die wegen einer Anscheinskooperation Unterlassungs- sowie Schadensersatzansprüche aus dem Marken-. Urheber- und Wettbewerbsrecht geltend machen könnten.[49] In der Gesamtschau sind die vom BGH entwickelten Grundsätze für die Behandlung von Beiträgen zur Eigenförderung in der Argumentation zwar nur teilweise überzeugend, zuletzt aber dem Telos entsprechend.  

Förderung eines fremden Unternehmens

Im Hinblick auf die Förderung eines fremden Unternehmens bestätigt der BGH die überwiegend ablehnende Haltung der Instanzgerichte hinsichtlich einer Erkennbarkeit aus den Umständen. Die der Natur des Instagram-Marketings inhärente Vermischung nicht-werblicher und werblicher Beiträge erschwere die Erkennbarkeit des kommerziellen Zwecks, welcher sich (im Hinblick auf eine Fremdförderung) nicht allein aus einer etwaigen Verifizierung des Profils, einer hohen Followeranzahl oder aus einer generellen Bekanntheit des Influencers ergebe. Mithin sei hier üblicherweise von einer Kennzeichnungspflicht auszugehen. Bei Nichtkennzeichnung eines kommerziellen Zwecks, sei dieser laut BGH auch dazu geeignet, Verbraucher:innen zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen.[50]

Letztlich und in der dogmatischen Reihenfolge etwas irritierend, geht der BGH auf die vorrangigen Spezialvorschriften des §6 I Nr. 1 TMG für kommerzielle Kommunikation in Telemedien sowie des § 58 I 1 RStV respektive § 22 I 1 MStV für Werbung in Telemedien ein.[51] Danach ist eine Handlung, welche nach §5a IV UWG unlauter ist, dennoch zulässig, soweit sie den Anforderungen dieser branchenspezifischen Marktverhaltensregeln entspricht. Gemäß §6 I Nr. 1 TMG muss kommerzielle Kommunikation als solche klar zu erkennen sein. Gleiches gilt für „Werbung“ gemäß § 58 I 1 RStV beziehungsweise „kommerzielle Kommunikation“ gemäß § 22 I 1 MStV. Anders als der Wortlaut des §5a VI UWG a.F. es vorsieht, wird sowohl für „kommerzielle Kommunikation“ als auch für „Werbung“ nach diesen Vorschriften der Erhalt einer finanziellen oder ähnlichen Gegenleistung vorausgesetzt. Hierfür würden sowohl ein Entgelt als auch sonstige Vorteile ausreichen, vgl. §2 S.1 Nr. 5 lit. b TMG. Dieses Kriterium gilt indes nicht für die Förderung des eigenen Unternehmens.

  • UWG-Novelle vom 28.05.2022

Die UWG-Novelle vom 28.05.2022 bestätigt auch diesbezüglich im Wesentlichen das Ergebnis des BGH.

Anwendungsvorrang nach §1 II UWG

Ergab sich der Anwendungsvorrang der medienrechtlichen Vorschriften zuvor aus einem Spezialitätsverhältnis, bestätigt §1 II UWG nunmehr aus- und nachdrücklich, dass Vorschriften zur Regelung besonderer Aspekte unlauterer geschäftlicher Handlungen bei der Beurteilung, ob eine unlautere geschäftliche Handlung vorliegt, den Regelungen des UWG vorgeht.

Kommerzieller Zweck bei Erhalt einer Gegenleistung §5a IV UWG n.F.

Die mutmaßliche Redundanz des Prüfungsprogramms ist nicht nur Folge des Normvorrangs, sondern schlägt sich auch in der Novellierung des §5a VI UWG a.F. nieder. Im Gleichlauf mit dem TMG und MStV liegt ein kommerzieller Zweck gemäß dem neu eingeführten §5a IV 2 UWG bei einer Handlung zugunsten eines fremden Unternehmens dann nicht vor, wenn der Handelnde kein Entgelt oder ähnliche Gegenleistung erhält oder sich versprechen lässt.

Kritik wird hier zum Teil an der fehlenden kumulativen Verknüpfung der Tatbestandsmerkmale geübt.[52] Bedeutender scheint jedoch zu sein, dass, unbeachtlich der Begründung, der Normvorrang nunmehr ein Verhalten erlaubt, das nach dem Wettbewerbsrecht unlauter ist, durch die telemedienrechtlichen Regelungen jedoch als zulässig qualifiziert werden kann.[53] Wie manche es pointiert ausdrücken, kann die Aufsicht der Landesmedienanstalten bezeichnenderweise zwar nunmehr auf den Hinweis verzichten: „Für uns ist das nicht kennzeichnungspflichtig. Das könnte aber nach dem UWG abmahnfähig sein“.[54] Hinsichtlich der Rechtsprechung zum Influencer-Marketing stellt sich jedoch dann die Frage, ob das Prüfungsprogramm nicht verkürzt werden könnte. So läuft die Vorschrift jedenfalls bezüglich des Influencer-Marketings faktisch leer,[55] obwohl die Gesetzgebung gerade in diesem Bereich für Rechtssicherheit sorgen wollte.[56]

Des Weiteren ist der Begriff der Gegenleistung auslegungsbedürftig. In der Gesetzesbegründung wird hierzu ausgeführt, dass dieser auch Provisionen und Produkte umfasse, die von dem fremden Unternehmen zugesandt wurden und die der Influencer behalten darf.[57] Ebenfalls unter den Begriff der „ähnlichen Gegenleistung“ fallen Pressereisen, die Stellung von Ausrüstung oder Kostenübernahmen, welche auch nur vorübergehender Natur sein können. Die Eigenvermarktung, sprich die bloße Steigerung der Bekanntheit, sowie die Hoffnung auf eine Gegenleistung sei indes nicht unter §5a IV UWG zu subsumieren.

Beweislastumkehr §5a IV 3 UWG

Eine relevante Erneuerung erfuhr das UWG durch die in §5a IV 3 UWG formulierte Beweislastumkehr. Danach wird der Erhalt oder das Versprechen einer Gegenleistung vermutet, sodass sich die Position von Influencern prozessual verschlechtern wird.[58] Entgegen der amtlichen Begründung des Gesetzgebers greift die Ausnahme des §5a IV UWG trotz einer Quittung über den Kauf eines besprochenen Produktes oder der Bestätigung eines Unternehmers in der Praxis häufig nicht.[59] Eine Glaubhaftmachung für den Nichterhalt eines Produktes wird stattdessen vermutlich eher durch eine eidesstattliche Versicherung versucht.[60]

  • Form der Kennzeichnung – Das „Wie“ der Kennzeichnungspflicht

Dass die Ergebnisse der höchstrichterlichen Rechtsprechung und die der UWG-Novelle als beinahe deckungsgleich beschrieben werden können, hat jedenfalls für die Vertragspraxis einen positiven Mehrwert. Rechtsunsicherheit kontaminiert jedes Geschäftsmodell. Eine Kennzeichnungspflicht kann dementsprechend in vielen Verträgen verpflichtend festgelegt werden. Geht man davon aus, dass den durchschnittlichen Usern der Werbehintergrund vieler Posts ohnehin bekannt ist, könnte der Hinweis hierauf sogar vertrauensbildend sein und Authentizität und Glaubwürdigkeit noch verstärken.[61] Dennoch ist kein Wind demjenigen günstig, der nicht weiß, wohin er segeln soll. Und so stellt sich für Influencer nicht selten die Frage, in welcher Form ein Werbehinweis gelingen kann. Weder der BGH noch der Gesetzgeber geben hierauf hinreichend Antwort.

In der Gesamtschau lassen sich jedoch folgende Konturen für die Form des Hinweises nachzeichnen. Grundsätzlich muss ein durchschnittlich informierter und aufmerksamer Verbraucher bzw. sonstiger Marktteilnehmer sofort und zweifelsfrei den Werbecharakter erkennen können.[62] Aus diesem Grund ist der Hinweis in einem Abspann nicht ausreichend, sondern sollte stattdessen bei der ersten sprachlichen oder bildlichen Bezugnahme auf das beworbene Produkt erfolgen. Um die spezifische Zuordnung zu ermöglichen, sollte zudem eine dauerhafte Einblendung „Werbung“ beispielsweise durch einen zeitlich individuell abgestimmten Schriftzug „gesponsert von“ ersetzt werden. Auch ein allgemeiner Hinweis in der „Biografie“ des Influencer-Profils unterhalb des Bildes ist nicht hinreichend konkret. Abzuraten ist des Weiteren von sog. Hashtagwolken, in denen ein kurzer Hinweis wie #ad im Text leicht übersehen werden kann. Englischsprachige Begriffe wie „advertisement“, „ad“, „collaboration“, „sponsored by“, „paid content“ oder „PR Sample“ sollten derzeit ebenfalls noch vermieden werden. Die Kennzeichnung kann aber grundsätzlich als Hashtag, mit vorangestelltem Sternchensymbol oder eckiger Klammer erfolgen, soweit sie in einem hinreichenden Abstand zu anderen Hashtags usw. erfolgt. Insofern sollte ein Hinweis nicht erst nach einem Klick auf „mehr“ zu lesen sein.  Großbuchstaben, eine andere Schriftart oder -farbe lassen den Werbecharakter deutlicher hervortreten. Schließlich genügt ein rein mündlicher Hinweis aufgrund der zunächst vorgesehenen Stummschaltung auf Instagram nicht.

  • Fazit

Metaphorisch erklärt Glöckner, dass Influencer durch die Urteile des BGH „aus der Komfortzone der schwach ausgeprägten bürgerlich-rechtlichen Deliktshaftung in das vermeintliche Haifischbecken des gewerblichen Rechtsschutzes geführt“[63] worden seien. Der passive Gestus der Formulierung nimmt die Influencer aus der Verantwortung, welche nicht „geführt“, sondern selbst in das Becken geschwommen sind und allenfalls durch den Anreiz der (pekuniären) Vorteile des Social-Media-Marketings gelockt wurden. Die Trennlinie zwischen Privatem und Kommerziellem ist nicht von selbst durchlässig geworden, sondern wurde im Rahmen des sog. „Native Advertising“ bewusst verwischt. Zudem verleiht der vom BGH erklärte Vorrang der medienrechtlichen Vorschriften, welcher durch die Novellierung des UWG bestätigt wurde, den Haien gleichsam stumpfe Zähne.[64] Glöckner spricht insoweit auch vom „vermeintlichen“ Haifischbecken. Dennoch schwebt nun das zum Teil noch auslegungsbedürftige Wettbewerbsrecht wie ein Damokles-Schwert über den Influencern, welche klare Leitlinien brauchen, um den rechtlichen Anforderungen genügen zu können. Ist der Anwendungsbereich des Lauterkeitsrechts nämlich einmal eröffnet, greifen im Weiteren die Marktverhaltensregeln des § 3a UWG, die Herabsetzungsverbote des § 4 Nr. 1, 2 UWG, das Irreführungsverbot der §§ 5, 5a UWG und die in § 6 UWG enthaltene Regelung zu vergleichender Werbung. In seinen drei Influencer-Urteilen haben der BGH und die insofern mehrheitlich affirmierende UWG-Novelle Leitlinien insbesondere im Hinblick auf das „Ob“ der Kennzeichnungspflicht aufgestellt. Konkretisierungsbedarf kann nunmehr vor allem bezüglich des „Wie“ der Kennzeichnungspflicht, aber auch der Art der Gegenleistung konstatiert werden. Schließlich bleibt abzuwarten, inwiefern die Modalitäten der Meta-Abo-Modelle eine Zuordnung erleichtern können bzw. neue Hürden bergen.

[1] BGH v. 9.09.2021, Az. I ZR 126/20.

[2]https://de.statista.com/infografik/26448/werbeausgaben-im-segment-influencer-werbung-in-deutschland (zuletzt abgerufen am 06.04.2023).

[3] https://jetstream-marketing.com/marketing-blog/zitate-marketing-sprueche/ (zuletzt abgerufen am 06.04.2023).

[4] Henning-Bodewig, Influencer-Marketing – der “Wilde Westen des Werbens”?, in: WRP 2017, 1415-1421.

[5] BGH v. 9.9.2021 – I ZR 90/20; BGH v. 9.9.2021 – I ZR 125/20; BGH v. 9.9.2021 – I ZR 126/20.

[6] BGH v. 9.9.2021 – I ZR 90/20; BGH v. 9.9.2021 – I ZR 125/20; BGH v. 9.9.2021 – I ZR 126/20.

[7] Glöckner, Lauterkeitsrechtliche Schranken für Influencer in sozialen Medien, in:  NJW 2021, 3427, 3431 (3428); Terhaag / Schwarz, Influencer vor dem BGH – Die ersten drei Akte, in: K&R 2021, 757, 763 (762).

[8] BGH v. 9.9.2021 – I ZR 90/20 ZVertriebsR 2021, 385 Rn. 30, BGH v. 9.9.2021 – I ZR 125/20, ZVertriebsR 2022, 127 Rn. 23, BGH v. 9.9.2021 – I ZR 126/20 – GRUR 2013, 945 Rn. 17 .

[9] BGH v. 9.9.2021 – I ZR 90/20, ZVertriebsR 2021, 385 Rn. 31; BGH v. 9.9.2021 – I ZR 126/20, ZVertriebsR 2022, 127 Rn. 24.

[10] Lefeldt/Heins/Laoutoumai, Konsequenzen der BGH-Trias zum Influencer-Marketing: Verträge, Medienrecht und Überkennzeichnung, in: CR 2022, 100-105.

[11] Vgl. OLG Frankfurt a. M. v. 23.10.2019 – 6 W 68/19, GRUR 2020, 208 Rn. 13; Mallick/Weller, Aktuelle Entwicklungen im Influencer Marketing – Ein Blick aus der Praxis, in: WRP 2018, 155, 161 (157 f.); Wesche, Influencer – ein neues Berufsbild im Fokus des Rechts, in: jM 2020, 2, 7 (5).

[12] BGH v. 9.9.2021 – I ZR 126/20, ZVertriebsR 2022, 127 Rn. 35; BGH v. 9.9.2021 – I ZR 90/20, ZVertriebsR 2021, 385 Rn. 46.

[13] Bakir, Einordnung von Social Media-Aktivitäten als Influencer-Marketing oder Privatnutzung, in: ITRB 2023, 53, 55 (54).

[14] BGH v. 9.9.2021 – I ZR 90/20, ZVertriebsR 2021, 385 Rn. 50; BGH v. 9.9.2021 – I ZR 126/20, ZVertriebsR 2022, 127 Rn. 43; Leeb/Maisch, Social-Media-Stars und -Sternchen im rechtsfreien Raum?, in: ZUM 2019, 29, 40 (33).

[15] BGH, 09.09.2021 – I ZR 90/20, WRP 2021, 1415 Rn. 55.

[16] BGH, v. 9.09.2021 – I ZR 90/20, WRP 2021, 1415 Rn. 58 ff.

[17] BGH v. 9.9.2021 – I ZR 90/20, ZVertriebsR 2021, 385 Rn. 60; BGH v. 9.9.2021 – I ZR 126/20, ZVertriebsR 2022, 127 Rn 49.

[18] BGH v. 9.9.2021 – I ZR 90/20, ZVertriebsR 2021, 385 Rn. 66; BGH v. 9.9.2021 – I ZR 126/20, ZVertriebsR 2022, 127 Rn. 55.

[19] BGH v. 9.9.2021 – I ZR 90/20, ZVertriebsR 2021, 385, Rn. 67; BGH v. 9.9.2021 – I ZR 126/20, ZVertriebsR 2022, 127 Rn. 56.

[20] Seelig, Ein Update zu den Grundsatzentscheidungen des BGH, in: IPRB 2021, 289, 293 (292); Köberlein: Kennzeichnungspflichten beim Influencer-Marketing: Die drei Influencer-Urteile des BGH, in: ZVertriebsR 2022, 102, 108 (104).

[21] Rauer/Kempf, Influencer-Marketing – Rechtsprechung, Gesetzgebung und Vertragspraxis, in: WRP 2022, 817, 825 (822).

[22] Rauer/Kempf, WRP 2022, 817, 825 (822).

[23] Alexander, Überblick und Anmerkungen zum Referentenentwurf eines Gesetzes zur Stärkung des Verbraucherschutzes im Wettbewerbs- und Gewerberecht, in: WRP 2021, 136, 145 (137).

[24] Rauer/Kempf, Detecting the influence – Die aktuelle Influencer-Rechtsprechung des BGH, in: WRP 2022, 16-23 (18); Rauer/Kempf, WRP 2022, 817, 825 (822).

[25] Vgl. BT-Drs. 19/27873, S. 32.

[26] Glöckner, NJW 2021, 3427, 3431 (3428).

[27] Rauer/Kempf, WRP 2022, 16, 23 (17).

[28] BGH v. 9.09.2021 – I ZR 90/20, WRP 2021, 1415 Rn. 74 ff.; BGH v. 9.09.2021 – I ZR 125/20, WRP 2021, 1429 Rn. 27 ff.

[29] BGH v. 9.09.2021 – I ZR 125/20, WRP 2021, 1429 Rn. 26.

[30] BGH v. 9.9.2021 – I ZR 90/20, ZVertriebsR 2021, 385 Rn. 66; BGH v. 9.9.2021 – I ZR 126/20, ZVertriebsR 2022, 127 Rn. 55.

[31] BGH v. 9.9.2021 – I ZR 90/20, ZVertriebsR 2021, 385 Rn. 88-89; BGH v. 9.9.2021 – I ZR 126/20, ZVertriebsR 2022, 127 Rn. 71-72.

[32] BGH v. 9.9.2021 – I ZR 90/20, ZVertriebsR 2021, 385 Rn. 66; BGH v. 9.9.2021 – I ZR 126/20, ZVertriebsR 2022, 127 Rn. 55.

[33] Köberlein, ZVertriebsR 2022, 102, 108 (107).

[34] Wesche, Schleichwerbung beim Influencer-Marketing, in: jM 2022, 145, 148 (147).

[35] https://blog.hubspot.de/marketing/blauer-haken-instagram (zuletzt abgerufen am 06.04.2023).

[36] Köberlein, ZVertriebsR 2022, 102, 108 (107).

[37] Wesche, jM 2022, 145, 148 (147).

[38] BGH v. 9.09.2021 – I ZR 90/20, , ZVertriebsR 2021, 385 Rn. 90.

[39] https://www.statista.com/statistics/1018019/instagram-users-germany/ (zuletzt abgerufen am 06.04.2023).

[40] https://www.statista.com/statistics/1018019/instagram-users-germany/ (zuletzt abgerufen am 06.04.2023).

[41] BGH v. 9.9.2021 – I ZR 90/20, ZVertriebsR 2021, 385 Rn. 80.  

[42]https://www.bitkom.org/Presse/Presseinformation/Mit-10-Jahren-haben-die-meisten-Kinder-ein-eigenes-Smartphone (zuletzt abgerufen am 06.04.2023).

[43] Bedeutung von Influencer Marketing in Deutschland 2017, BVDW und INFLURY.

[44] Wesche, jM 2022, 145, 148 (148).

[45] Böse, Influencer-Marketing, in: MDR 2018, 769, 774 (774); Köberlein, ZVertriebsR 2022, 102, 108 (104). 

[46] Lefeldt/Heins/Laoutoumai, CR 2022, 100-105.

[47] Regelungsvorschlag des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz zur Abgrenzung nichtkommerzieller Kommunikation zur Information und Meinungsbildung von geschäftlichen Handlungen, S. 1

[48] Aktuelle Werbematrix der Landesmedienanstalten, S. 6

https://www.mabb.de/files/content/document/UEBER%20DIE%20MABB/Download-Center/Rechtsgrundlagen%20und%20Richtlinien/Regulierung%20und%20Zulassung/FAQ_Matrix_Onlinemedien_2021.pdf (zuletzt abgerufen am 06.04.2023).

[49] Lefeldt/Heins/Laoutoumai, CR 2022, 100, 105 (104).

[50] BGH v. 9.9.2021 – I ZR 90/20, ZVertriebsR 2021, 385 Rn. 90.

[51] BGH v. 9.9.2021 – I ZR 125/20, ZVertriebsR 2022, 120 Rn. 56 und 70; BGH v. 9.9.2021 – I ZR 126/20, ZVertriebsR 2022, 127 Rn. 85 und 99.

[52] Büscher, Neue Unlauterkeitstatbestände und Sanktionen im Gesetz zur Stärkung des Verbraucherschutzes im Wettbewerbs- und Gewerberecht, in: WRP 2022, 1, 6 (9).

[53] Wesche, jM 2022, 145, 148 (147-148).

[54] Lefeldt/Heins/Laoutoumai, CR 2022, 100, 105 (103).

[55] Rauer/Kempf, WRP 2022, 817, 825 (823), Terhaag/Schwarz, K&R 2021, 757, 763 (763); Wesche, jM 2022, 145, 148 (148).

[56] Vgl. BT-Drs. 19/27873, S. 22, 32.

[57] Vgl. BT-Drs. 19/27873, S. 34.

[58] Rauer/Kempf, WRP 2022, 817, 825 (823).

[59] Alexander, Transparenz beim Influencer-Marketing – BGH-Rechtsprechung und UWG-Neuregelungen, in: ZUM 2022, 77, 84; a.A. Köhler, #steinestattbrot? – Influencer Posts in der BGH Rechtsprechung, in: ZUM-RD 2021, 690-693.

[60] Vgl. BT-Drs. 19/27873, S. 35.

[61] Rauer/Kempf, WRP 2022, 817, 825 (824).

[62] Rauer/Kempf, WRP 2022, 817, 825 (824).

[63] Glöckner, NJW 2021, 3427, 3431 (3428).

[64] Wesche, jM 2022, 145, 148 (147-148).