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Kein Zugang für Eltern eines minderjährigen verstorbenen Kindes zu dessen Facebook-Account
(Teil 2)
Laura Wagner, Universität Hamburg

II. Die Erwägungen des KG – ihre Fokussierung auf das Fernmeldegeheimnis/ Datenschutzrechtliche Aspekte

Besteht eine Rechtsverletzung bei Zugriffsgewährung durch den Provider?

Unabhängig davon, ob dem Erben ein Anspruch auf Zugriff auf den Account und dessen Inhalte gewährt wird, stehen diesem, zumindest nach Auffassung des Gerichts, Pflichten des Providers entgegen. Zwar kann sich der Provider nicht auf eine besondere Verschwiegenheitspflicht berufen, wie sie beispielsweise Steuerberatern, Anwälten und Ärzten zusteht. Es ist nicht ersichtlich, dass der Provider ein besonderes, gesteigertes Vertrauen seiner Nutzer in Anspruch nimmt. Vielmehr ist das Verhältnis zwischen dem Provider und dem Nutzer vergleichbar mit dem Verhältnis zwischen Kunde und Bank, bei dem der Auskunftsanspruch nach dem Tod des Kunden auf den Erben übergehe.[1] Jedoch darf der Provider, wenn er dem Erben Zugang zum Account des Verstorbenen verschafft, nicht gegen datenschutzrechtliche Vorschriften, das Fernmeldegeheimnis oder das postmortale Persönlichkeitsrecht verstoßen.[2] Das Gericht hat hauptsächlich einen möglichen Verstoß gegen das Fernmeldegeheimnis geprüft.

1. Vereinbarkeit mit dem Fernmeldegeheimnis

Das Fernmeldegeheimnis kann den Zugang und die Herausgabe des Erben beschränken, wenn die Weitergabe der auf dem Server des Providers gespeicherten Nachrichten vom Schutzbereich des § 88 TKG erfasst ist. In dem Moment, in dem fremde Informationen in einem Kommunikationsnetz übermittelt oder Inhalte mit anderen Nutzern ausgetauscht werden, greift das Fernmeldegeheimnis des § 88 TKG. Facebook bietet ein solches Kommunikationsnetz in Form einer Chat- und Nachrichtenfunktion an.[3]

a) Schutzbereich des § 88 TKG

Das in Art. 10 GG gewährleistete Fernmelde- und Telekommunikationsgeheimnis findet in § 88 TKG eine einfachgesetzliche Ausprägung[4], wobei § 88 TKG den Schutzgehalt von Art. 10 Abs. 1 GG auf das Verhältnis von Privaten untereinander überträgt.[5] Jeder Dienstanbieter ist zur Wahrung des Fernmeldegeheimnisses verpflichtet. Es ist den nach § 88 Abs. 3 S. 1 TKG Verpflichteten untersagt, sich oder anderen über das für die geschäftsmäßige Erbringung der Telekommunikationsdienste […] erforderliche Maß hinaus Kenntnis vom Inhalt oder den näheren Umständen der Telekommunikation zu verschaffen. Die Dienstanbieter dürfen Kenntnisse über Tatsachen, die dem Fernmeldegeheimnis unterliegen, nur für den in Satz 1 genannten Zweck verwenden. Eine Verwendung dieser Kenntnisse für andere Zwecke, insbesondere die Weitergabe an andere, ist nur zulässig, soweit dieses Gesetz oder eine andere gesetzliche Vorschrift dies vorsieht und sich dabei ausdrücklich auf Telekommunikationsvorgänge bezieht, Abs. 3.

Da Facebook gem. § 3 Nr. 24 TKG ein Dienstanbieter ist[6], war zu entscheiden, ob die streitgegenständlichen Kommunikationsinhalte vom Schutzbereich des Art. 10 GG i.d.F. des § 88 Abs. 1 TKG erfasst sind. In diesem Zusammenhang umstritten ist, wann der zeitliche Anwendungsbereich des Fernmeldegeheimnisses endet. So herrscht Uneinigkeit darüber, ob gespeicherte Nachrichten überhaupt vom sachlichen Schutzbereich des Fernmeldegeheimnisses erfasst sind. Ausgangspunkt für diese Zweifel ist, dass das Fernmeldegeheimnis aus § 88 TKG den Kommunikationsvorgang als solchen schützt.[7] Da archivierte Nachrichten nicht mehr dem Prozess des Übermittelns unterfielen, seien sie nicht dem Schutzbereich zuzuordnen.[8] Das Gericht verweist in seiner Entscheidung auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Online-Kommunikation im Rahmen von E-Mails. Diesem Urteil folgend stellt das Gericht fest, dass private Nachrichten und explizit E-Mails vom Fernmeldegeheimnis geschützt sind und zwar solange wie sich die E-Mails beim Provider befinden, unabhängig davon, ob eine Kenntnisnahme durch den Adressaten stattgefunden hat[9].

Angemerkt sei an dieser Stelle, dass zweifelhaft ist, wie zeitgemäß die vom KG in Bezug genommene Rechtsprechung tatsächlich noch ist. Dem Bundesverfassungsgericht lag ein Sachverhalt von 2006 zugrunde. Das Verhalten der Nutzer dürfte sich in fast 10 Jahren seit Urteilsverkündung jedoch geändert haben: Nutzer wollen heute von überall mit verschiedensten Endgeräten, sei es das Smartphone, Tablet, die Smartwatch oder der Dienstrechner, auf gespeicherte Inhalte zugreifen. Diese Endgeräte sind aber anfälliger für Störungen, Verlust und Beschädigung und in der Regel technisch weniger gesichert als die Server der Provider, womit die Inhalte im Zweifel beim Provider besser geschützt sind.[10] Damit werden die wenigsten Nutzer ihre E-Mails und Messenger-Nachrichten auf ihr Endgerät herunterladen und im Postfach des Providers löschen. Die Nachrichten verbleiben daher für unbestimmte Zeit auf den Servern des Dienstanbieters. Dementsprechend scheint eine Ausweitung des Schutzbereichs des § 88 TKG auf derartig archivierte Kommunikation überdehnt.[11]

b) Weitergabe im „für die geschäftsmäßige Erbringung der Telekommunikationsdienste […] erforderlichen Maß“

§ 88 Abs. 3 S. 1 TKG untersagt es Dienstanbietern, sich oder anderen über das für die geschäftsmäßige Erbringung der Telekommunikationsdienste einschließlich des Schutzes ihrer technischen Systeme erforderliche Maß hinaus, Kenntnis von dem Inhalt oder den näheren Umständen der Telekommunikation zu verschaffen. Das Gericht hatte daher zu prüfen, ob die Weitergabe der Daten von Facebook an die Erben für die geschäftsmäßige Erbringung des TK-Dienstes erforderlich war. An diesem Punkt gehen die Meinungen des LG und des KG folgenschwer auseinander. Während das LG die Erforderlichkeit bejaht, ist das KG der Ansicht, dass eine solche Ausnahme nicht vorläge. Die angebotenen Dienste sollen ausdrücklich nur dem Account-Inhaber gegenüber erbracht werden. Dies entnimmt das KG zum einen dem Verbot, Account-Zugangsdaten an Dritte weiterzugeben und weiter aus den Nutzungsbedingungen, nach denen der Account im Todesfall des Inhabers in den vorgesehenen „Gedenkstatus“ zu versetzen ist.[12] Ob dies im Umkehrschluss bedeutet, dass eine Zugangsgewährung im Kontext des Fernmeldegeheimnisses dann zulässig ist, wenn ein Dienstanbieter einen Zugriff Dritter ausdrücklich gestattet, hat das KG nicht ausdrücklich entschieden.[13]

c) § 1922 BGB als qualifizierter Gesetzesvorbehalt i.S.d. § 88 Abs. 3 S. 3 TKG?

Weiter liegt nach Ansicht des Gerichts auch keine Eingriffsnorm i.S.d. § 88 Abs. 3 S. 3 TKG vor, die es dem Provider gestatten würde, die Kommunikationsinhalte des verstorbenen Nutzers an seine Erben herauszugeben. Gemäß § 88 Abs. 3 S. 3 TKG ist die Weitergabe der Daten an Andere nur zulässig, soweit eine gesetzliche Vorschrift dies vorsieht und diese sich dabei ausdrücklich auf Telekommunikationsvorgänge bezieht. Das Gericht stellt fest, dass § 1922 BGB keine taugliche Eingriffsnorm begründe und eine solche auch nicht entbehrlich sei. Damit spricht sich das Gericht explizit für das Erfordernis des in § 88 Abs. 3 S. 3 TKG verankerten sog. „kleinen Zitiergebots“ aus, nach dem sich eine gesetzliche Ausnahmevorschrift ausdrücklich auf Telekommunikationsvorgänge beziehen muss.[14]

d) Vergleich mit der analogen Welt – Das Brief- und Postgeheimnis

Folgt man dem KG und Teilen der Literatur[15], die davon ausgehen, dass § 88 TKG einem (evtl. bestehenden) Auskunftsanspruch der Erben entgegensteht, stellt sich die Frage, wie der Konflikt zwischen dem in Art. 14 Abs. 1 GG verankerten Erbrecht und dem Fernmeldegeheimnis gelöst werden soll. Um dem Gesetzesvorbehalt des § 88 Abs. 3 S. 3 TKG zu genügen, wird vom Deutschen Anwaltsverein die Einfügung eines § 88 Abs. 5 TKG-E gefordert, der die Dienstanbieter eindeutig zur Weitergabe der gespeicherten Daten nach § 88 Abs. 3 S. 3 TKG gegenüber den Erben ermächtigt.[16] Der Gesetzgeber ist diesem Vorschlag, der die erforderliche Rechtssicherheit für Erben und Dienstanbieter bringen würde, bis dato nicht nachgekommen. Allerdings ist fraglich, ob es tatsächlich einer entsprechenden gesetzlichen Regelung bedarf, um dem Erben den Zugriff auf den Facebook-Account zu gewähren. Ein Vergleich mit der analogen Welt könnte dem Thema die Brisanz nehmen.[17] Für einen solchen Vergleich spricht vor allem, dass zur Sicherung der Rechtssicherheit rechtliche Wertungswidersprüche zwischen der analogen und digitalen Welt vermieden werden sollen.[18]

Es ist nicht nachvollziehbar, warum das KG dem Provider unter Heranziehung des Fernmeldegeheimnisses eine „Wächterrolle“ auferlegt, die es in der analogen Welt in einer vergleichbaren Situation nicht gibt.[19] Es ist unstrittig, dass die Post Briefe von Dritten für den Erblasser an die Erben aushändigt oder ihnen Zugriff zum Postfach des Erblassers verschafft, wenn sich der Schlüssel nicht auffinden lässt. Letztere Konstellation entspricht der, dass ein Erblasser aufgrund eines unbekannten Passwortes keinen Zugang zu dem vom Provider bereitgestellten E-Mail-Postfach hat.[20] Warum sollte also für die virtuelle Welt etwas anderes gelten als in der analogen Welt, in der es „gängige […] Praxis ist, dass sich das Erbrecht gegen das Brief- und Postgeheimnis und dessen einfachgesetzliche Regelungen durchsetzt“[21]?

Zu dem gleichen Ergebnis kommt man, wenn man einen Blick auf die Verfügungsbefugnisse von Postbriefen wirft. Sobald ein Postbrief dem Empfänger zugegangen ist, verliert der Absender die Verfügungsbefugnis über den Brief.[22] Gleiches muss in der digitalen Welt für den Zeitpunkt gelten, in dem die E-Mail im E-Mail-Postfach eingeht und nicht erst mit deren Speicherung auf dem lokalen PC oder mobilen Endgerät. Ab dem Zeitpunkt, an dem die Nachricht dem Empfänger zugegangen ist, kann sich der Absender nicht mehr auf das Briefgeheimnis berufen.[23] In der Praxis werden keine datenschutzrechtlichen Bedenken geäußert, wenn der Erbe die Briefe im Nachlass sichtet. Mit diesem Vergleich zur analogen Welt ist ein strengerer (datenschutzrechtlicher) Maßstab im digitalen Bereich nicht gerechtfertigt.[24] Das Gericht lehnt einen solchen Vergleich mit dem „analogen“ Briefgeheimnis ab, weil die besondere Gefahr des Verstoßes gegen das Telekommunikationsgeheimnis gerade daher rühre, dass die Kommunikation wiederholt aufgerufen werden könne, solange sie noch auf dem Server des Providers gespeichert sei.[25] Dabei verkennt es jedoch, dass diese Gefahr dem Risiko, dass die Chatverläufe und Nachrichten von den Kommunikationspartnern in Sozialen Medien über Screenshots oder Ausdruck dauerhaft verkörpert und festgehalten werden können, gleichzusetzen ist. Dieser Tatsache sind sich die User bewusst und nehmen diese auch billigend in Kauf, wenn sie auf Social-Media-Seiten agieren. Deshalb ist eine besondere Schutzwürdigkeit der User im Vergleich zu dem Absender eines Postbriefes nicht gegeben.

2. Vereinbarkeit mit dem BDSG

Ergeben sich durch das BDSG Grenzen der Vererblichkeit des digitalen Nachlasses?

Das Gericht hat bei seiner Entscheidung mit Blick auf das BDSG nur beachtet, ob sich aus diesem, insbesondere aus § 34 BDSG (analog), ein Auskunftsanspruch auf Mitteilung von Nutzererkennung und Passwort für den Erben ergibt.[26] Dabei ließ es unbeachtet, dass sich aus dem BDSG auch Grenzen für die Vererblichkeit des digitalen Nachlasses ergeben könnten. Es wäre beispielsweise denkbar, dass datenschutzrechtliche Interessen Dritter durch einen Zugriff auf das Konto durch die Erben beeinträchtigt werde. Ob ein Zugang zum Facebook-Konto unter diesem Gesichtspunkt datenschutzrechtlich relevant ist, hängt davon ab, was der Erbe mit den im Konto gespeicherten Daten vorhat. Die Nutzung von personenbezogenen Daten zur privaten oder familiären Zwecken – etwa um Erinnerungsstücke an den Verstorbenen aufzubewahren – fällt nicht in den Regelungsbereich des BDSG (§ 1 II Nr. 3). Denn Voraussetzung hierfür ist, dass öffentliche oder nicht-öffentliche Stellen die Daten geschäftsmäßig verwenden.[27] Da es den Erben aber zumeist genau darum gehen wird, Erinnerungsstücke für private Vorhaben aufzubewahren, ergeben sich durch das BDSG (zumindest mit Blick auf datenschutzrechtliche Interessen Dritter[28]) keine Grenzen der Vererblichkeit des digitalen Nachlasses.

D. Fazit: Handlungsbedarf des Gesetzgebers?

Im Zuge der fortschreitenden Digitalisierung wird die Frage der digitalen Nachlasse auch in Zukunft relevant bleiben. Mit der Entscheidung des KG befindet sich der Erbe jedoch in der misslichen Lage, dass sein durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützter erbrechtlicher Anspruch am Telekommunikationsgeheimnis „verpufft“.[29] Es ist mit Blick auf die analoge Welt nicht vertretbar, dass das Telekommunikationsgeheimnis der Realisierung des Erbrechts entgegensteht. Richtig wäre es gewesen, das Datenschutzrecht im Wege der „praktischen Konkordanz“ hinter den Interessen des Erben zurückstehen zu lassen.[30] Dies bedeutet im Umkehrschluss keinesfalls, dass der Stellenwert des Datenschutzes im Internet herabgewürdigt werden sollte, aber zumindest, dass das Fernmeldegeheimnis dem Zugriff der Erben nicht im Wege stehen darf. Sofern die Rechtsprechung, auch in zukünftigen Entscheidungen, bei Abwicklung des digitalen Nachlasses dem Fernmeldegeheimnis gegenüber dem Erbrecht den Vorrang gewährt, ist es erforderlich, dass das TKG, dem Vorschlag des DAV folgend, um einen entsprechenden Absatz erweitert wird. Der vorgeschlagene fünfte Absatz für den § 88 TKG würde es den Dienstanbietern im Erbfall gestatten, Nutzerkennung, Passwörter und Nachrichten des Verstorbenen aus sozialen Netzwerken oder anderen Online-Konten an Erben weiterzugeben.[31]

Da allerdings ungewiss ist, wann und ob überhaupt der Gesetzgeber hier Handlungsbedarf sieht,[32] erscheint als die einzige praktikable Lösung in der momentanen Rechtslage die Vorsorge des Erblassers. Eine solche Vorsorge könnte beispielsweise darin bestehen, dass der Erblasser eine postmortale Vollmacht erteilt, mit der der Bevollmächtigte über den digitalen Nachlass verfügen kann oder in einem Testament oder Erbvertrag bestimmen, in welcher Weise die Erben mit seinem digitalen Nachlass zu verfahren hat (z.B. die unverzügliche Löschung sämtlicher E-Mail-Accounts)[33]. Weiter ist es hilfreich, seine Passwörter schon zu Lebzeiten auf einem (verschlüsselten) USB-Stick zu verwahren. Es ist in jedem Falle ratsam, sich bei Internetnutzung nicht nur Gedanken über Datenschutz und Privatsphäre, sondern auch um sein digitales Erbe zu machen. Hierzu könnten auch die Dienstleister ihren Teil beitragen und ihre Nutzer schon bei der Registrierung auf die rechtliche Situation hinweisen.[34]

Gegen das Urteil des KG wurde beim BGH Revision eingelegt. Damit wird letztlich dieser entscheiden, ob § 88 TKG auf Betreiber von Social-Media-Plattformen anwendbar ist. Aufgrund der grundrechtlichen Problematik des Falles ist zudem nicht auszuschließen, dass sich auch das BVerfG mit der Thematik auseinandersetzen wird.

[1] Bräutigam, in: DAV-Stellungnahme Nr. 34/2013, S. 48.

[2] Kutscher, Der Digitale Nachlass, Schriften zum deutschen und internationalen Persönlichkeits- und Immaterialgüterrecht, Band 40, V&R unipress, 2015, S. 130.

[3] Kutscher (Fn. 2), S. 135.

[4] BR-Drucks. 80/96, S. 53; KG Berlin, ZEV 2017, 386 Rdnr. 75.

[5] Eckhardt, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 3. Auflage 2015, § 88 TKG Rdnr. 4.

[6] VG Köln, MMR 2016, 141.

[7] Eckhardt, § 88 TKG Rdnr. 12 f.

[8] So z.B. Hoeren NJW 2005, 2113 (2115).

[9] BVerfG, MMR 2009, 673 m. Anm. Krüger.

[10] KG Berlin, ZD 2017, 386 (390).

[11] Ebenda.

[12] KG Berlin, ZEV 2017, 386 (393 f.).

[13] Raude ZEV 2017, 433 (436).

[14] KG Berlin, ZEV 2017 386 (394 f.).

[15] Rott/Rott NWB-EV 2012, 160, 163 ff.; DAV Stellungnahme 34/2013, S. 66 ff.; Herzog NJW 2013, 3745 (3751).

[16] DAV Stellungnahme Nr.: 34/2013, S. 6.

[17] Kutscher (Fn. 2), S. 140.

[18] Herzog NJW 2013, 3747 (3750).

[19] Brisch/Müller-ter Jung CR 2013, 446 (447).

[20] Ebenda.

[21] Kutscher (Fn. 2), S. 140.

[22] Pruns NWB 2014, 2175 (2182).

[23] Gloser MittBayNot 2016, 12 (18).

[24] Herzog NJW, 3747 (3750).

[25] KG Berlin, ZEV 2017, 386 (394).

[26] Siehe C.I.2.

[27] Brinkert/Stolze/Heidrich ZD 2013, 154 (155).

[28] Mit Blick auf ein z.T. gefordertes postmortales Datenschutzrecht, könnte man zu einem anderen Ergebnis kommen. So z.B. Martini JZ 2012, 1145 (1148ff.); Culmsee, in: Law as a Service (LaaS) – Recht im Internet- und Cloudzeitalter, Tagungsband DSRI 2013, 413 – 429.

[29] KG Berlin, ZD 2017, 386 (391) m. Anm. Klages.

[30] Herzog NJW 2013, 3745 (3751).

[31] Ludyga ZEV 2018, 1 (5).

[32] RNotZ 2017, 457 (471) m. Anm. Raude.

[33] Herzog NJW 2013, 3745 (3750).

[34] Seidler, Digitaler Nachlass – Das postmortale Schicksal elektronischer Kommunikation, Schriften zum deutschen und ausländischen Familien- und Erbrecht, Bd. 17, Wolfgang Metzner Verlag, 2016, S. 161.