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katsivelas-ioannis-135x180Zur Anwendbarkeit der Grundrechtecharta beim Einsatz von Adblockern

Ioannis Katsivelas, Universität Hamburg

Das Thema „Adblocker“ ist in aller Munde. Bei den Internetnutzern erfahren sie stets zunehmender Beliebtheit, bei den Webseitenbetreibern, die darin eine Gefährdung ihrer wichtigsten Finanzierungsquelle sehen, stoßen sie hingegen auf Unbehagen. Der Beitrag gibt einen Überblick über das Geschäftsmodell und die zentralen Streitpunkte von Internet-Werbeblockern und widmet sich der Frage, ob die Unionsgrundrechte bei der rechtlichen Beurteilung von Adblocker-Software Berücksichtigung finden müssen. Dabei wird insbesondere  die Anwendbarkeit der GRCh gem. ihrem Art. 51 Abs. 1 S. 1 sowie aufgrund mitgliedstaatlicher Beeinträchtigung der Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 AEUV) beleuchtet.

Einführung

Das Angebot kostenfreier Inhalte im Internet nimmt heutzutage stetig zu. Neben den Zugriffszahlen der Nutzer und dem Gewinn personenbezogener Daten stellt die Internetwerbung eines der wichtigsten Instrumente zur Finanzierung der grundsätzlich kostenfreie Inhalte bereitstellenden Internetseiten dar.[1] Dafür soll der Nutzer als Gegenleistung zumindest Werbeeinblendungen zur Kenntnis nehmen. Auf der anderen Seite haben Nutzer ein Interesse daran, keiner störenden Werbung in Form von Pop-ups oder flackernder Bannerwerbung mit Soundeffekten ausgesetzt zu sein; nicht zuletzt auch, um über Werbung verteilte Malware zu vermeiden oder sich vor der Beobachtung ihres Surfverhaltens durch Werbetreibende zu schützen. Folglich meiden sie Webseiten mit derartiger Werbung oder bedienen sich inzwischen sog. Werbeblocker, die diese Werbung unterdrücken und den genannten Interessen Rechnung tragen.

Wie funktionieren Adblocker und welches Geschäftsmodell verfolgen sie?

Auf dem Markt gibt es unterschiedliche Anbieter und verschiedene Methoden, die die Anzeige von Werbung auf Webseiten unterbinden. Einige von ihnen enthalten dem Nutzer unterschiedslos sämtliche Anzeigen vor und andere filtern nur bestimmte Werbeanzeigen heraus.[2] So nützlich Werbeblocker für den Nutzer sein mögen, haben sie auch das Potenzial, den Werbemarkt ins Wanken zu bringen.[3] Mit ihrer verbreiteten Nutzung[4] steht für die Medienunternehmen nämlich ein großer Anteil potentieller Werbekunden auf dem Spiel, was für sie wiederum erhebliche wirtschaftliche Einbußen bedeutet. Als Reaktion darauf sind einige von ihnen dazu übergegangen, Dienste einzusetzen, mit dessen Hilfe trotz aktiven Adblockers Werbung auf der entsprechenden Seite angezeigt werden kann, oder sperren Adblock-Nutzer von ihrem Online-Angebot sogar aus.[5]

Als bekanntester Internet-Werbeblocker auf dem Markt gilt „AdBlock Plus“. Es handelt sich um eine kostenlose Erweiterung für den Internetbrowser (sog. Add-On) entwickelt von der Eyeo GmbH. Das Programm greift sowohl auf eine sog. Blacklist, auf der zu sperrende Elemente gespeichert sind, als auch auf eine sog. Whitelist zu, auf der Webseiten gespeichert sind, deren Werbung nicht durch das Add-On blockiert wird. Möchte ein Webseitenbetreiber seine Seite auf der Whitelist vermerken lassen, so muss er sich verpflichten, nur Werbung anzuzeigen, die von den „AdBlock Plus“-Betreibern als „unaufdringlich“ angesehen wird. Zudem macht die Eyeo GmbH die Freischaltung von Seiten grundsätzlich von der Zahlung von bis zu 30 % der so erzielten Werbeeinnahmen oder eines Pauschalbetrages abhängig. Bei kleineren oder mittleren Websites entfällt diese Pflicht.[6]

Die zentralen Streitpunkte

Mit der in letzter Zeit stetig wachsenden Nutzerzahl von Werbeblocker-Software sowie der voranschreitenden Verlagerung des Nachrichtenkonsums von Print- auf Onlineinhalte sahen sich die Presseverlage dazu veranlasst, Adblocking gerichtlich unterbinden zu lassen. Diese Versuche erwiesen sich allerdings bislang als wenig erfolgreich.[7] Neuerdings fordern sie sogar auch den Gesetzgeber auf tätig zu werden und die Integrität journalistisch-redaktioneller Telemedienangebote mittels eines gesetzlichen Adblocker-Verbots zu schützen, weil ein weiteres Abwarten bis zur höchstrichterlichen Klärung durch den BGH bzw. das BVerfG für sie nicht zumutbar sei. Im Mittelpunkt stehen dabei Fragen lauterkeits-, urheber- und kartellrechtlicher, aber auch bürgerlich-rechtlicher Natur.

Es muss unter anderem geklärt werden, ob eine gezielte Behinderung (§ 4 Nr. 4 UWG) der Betreiber der um ihre Werbeinhalte kupierten Webseiten vorliegt oder ob in dem Geschäftsmodell des Whitelisting eine aggressive geschäftliche Handlung (§ 4a UWG) gegenüber der Werbebranche bzw. eine allgemeine Marktstörung (§ 3 Abs. 1 UWG) zu erblicken ist.

Fraglich ist ferner das Vorliegen eines Eingriffs in urheberrechtliche Befugnisse der Seitenbetreiber (etwa in den Ablauf eines Computerprogramms gem. § 69c UrhG oder in das Recht an einer Datenbank gem. § 4 bzw. § 87b UrhG) durch Anbieter von Werbeblockern oder gar durch Nutzer, sowie neuerdings auch die rechtliche Relevanz der Umgehung von technischen Sperren (§ 95a UrhG) gegen Nutzer von Adblocker-Software.[8]

Schließlich drängt sich aus kartellrechtlicher Sicht die Frage, ob der Abschluss von Whitelist-Vereinbarungen eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung (§ 1 GWB, Art. 101 Abs. 1 AEUV) bzw. einen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung (§§ 18, 19 GWB, Art. 102 AEUV) des jeweiligen Adblock-Betreibers darstellt.

Unter diesen Umständen erscheint eine deliktsrechtliche Haftung wegen eines Eingriffs in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (§ 823 Abs. 1 BGB) sowie wegen vorsätzlicher, sittenwidriger Schädigung (§ 826 BGB) ebenfalls nicht fernliegend.

Muss man dabei die Unionsgrundrechte berücksichtigen?

Allein nach einfachem Gesetzesrecht lässt sich die Frage über die Zulässigkeit von Adblockern jedoch nicht beantworten. Vielmehr müssen im Rahmen der Auslegung der genannten Vorschriften die Grundrechte der Content-Anbieter, der Adblock-Betreiber sowie der Nutzer berücksichtigt und miteinander abgewogen werden. Die Grundrechte sind zwar in erster Linie Abwehrrechte gegen den Staat, zugleich aber auch wertentscheidende Grundsatznormen und gelten somit für alle Bereiche des Rechts (sog. mittelbare Drittwirkung).[9] Diesen Grundsätzen haben die gerichtlichen Entscheidungen zu Adblocker-Software im Hinblick auf die Grundrechte des Grundgesetzes Rechnung getragen und entsprechende Ausführungen hierzu gemacht.[10] Allerdings stellt sich in einschlägigen Konstellationen die Frage, ob vielmehr nur oder auch die in der Union gewährleisteten Grundrechte Anwendung finden und damit berücksichtigt werden müssten.

Grundrechte in der Europäischen Union

Rechtsquelle für die Unionsgrundrechte ist die im Jahre 2000 proklamierte Charta der Grundrechte der Europäischen Union (Grundrechtecharta, GRCh). Durch den Vertrag von Lissabon ist die GRCh in der Fassung von 2007 zu primärem Unionsrecht geworden. Zwar ist die Charta nicht in die Verträge inkorporiert worden, aber ihre Anerkennung durch die Union wurde festgelegt und die Gleichrangigkeit mit EUV und AEUV festgeschrieben (Art. 6 Abs. 1 Hs. 2 EUV). Die Union erhielt hierdurch erstmals einen geschriebenen Grundrechtskatalog. Vor der Proklamation der Charta wurden die Unionsgrundrechte lediglich als allgemeine Rechtsgrundsätze eingestuft, die der EuGH im Laufe der Jahre durch seine Rspr. entwickelt und stets auf den Einzelfall reduziert hat.[11] Durch die Anerkennung der Charta werden jedoch die Zuständigkeiten der Union nicht erweitert. Auch die Auslegung der in der Charta niedergelegten Rechte findet nach den Grundsätzen der Charta – mithin autonom und nicht nach dem EUV und AEUV – statt (Art. 6 Abs. 1 UA 3 EUV, 52 VII GRCh).[12]

Anwendbarkeit nach Art. 51 Abs. 1 S. 1 GRCh

Die Frage nach der Anwendbarkeit der europäischen Grundrechtsordnung richtet sich in erster Linie nach Art. 51 Abs. 1 S. 1 GRCh. Demnach binden die Unionsgrundrechte die Mitgliedstaaten ausschließlich bei der Durchführung des Rechts der Union. Unionsrecht meint, neben dem Primärrecht, alle in Art. 288 AEUV genannten Handlungsformen der Union, insbesondere also Verordnungen und Richtlinien.[13]

Eine „Durchführung“ iSv Art. 51 Abs. 1 S. 1 GRCh liegt wiederum stets vor, wenn es um die Umsetzung oder den Vollzug zwingenden Unionsrechts durch die mitgliedstaatliche Legislative, Exekutive oder Judikative geht.[14] Der Mitgliedstaat befindet sich dann – dem EuGH zufolge – in einer „agency situation“, in der er als verlängerter Arm der EU tätig wird.[15] Lässt das Unionsrecht den Mitgliedstaaten keinen selbständig auszufüllenden Gestaltungsspielraum (etwa bei zwingenden Vorgaben einer Richtlinie), sind die Unionsgrundrechte – und nicht die Grundrechte des GG – auch nach dem BVerfG alleiniger grundrechtlicher Prüfungsmaßstab, solange auf Unionsebene ein Grundrechtsschutz gewährleistet ist, der dem unabdingbaren Grundrechtsschutz des GG im Wesentlichen entspricht.[16]

Soweit dagegen das Unionsrecht den Mitgliedstaaten Gestaltungsspielräume eröffnet (wie ihn Vorgaben von Richtlinien belassen können), ist das Verhältnis zwischen nationaler und europäischer Grundrechtsordnung umstritten.

Das BVerfG misst das Verhalten der Mitgliedstaaten in diesem Fall an den nationalen Grundrechten und verneint eine Durchführung des Unionsrechts iSd Art 51 Abs. 1 S. 1 GRCh. Dies würde bedeuten, dass sich unionaler und mitgliedstaatlicher Grundrechtsschutz nicht überschneiden und entweder nur die Unionsgrundrechte oder nur die mitgliedstaatlichen Grundrechte als Prüfungsmaßstab zum Zuge kommen (sog. Alternativitätsthese).[17]

Der EuGH wiederum scheint eher von einem weiten Durchführungsbegriff auszugehen, was nicht zu einer Alternativität, sondern zu einer Kumulation der Grundrechtsordnungen führen würde (sog. Kumulationsthese).[18] Er geht davon aus, dass in dem nicht-determinierten Bereich neben den Unions- auch die mitgliedstaatlichen Grundrechte anwendbar sind, wenn und soweit dadurch weder das Schutzniveau der Charta, noch der Vorrang, die Einheit und die Wirksamkeit des Unionsrechts beeinträchtigt werden. So soll eine Durchführung schon gegeben sein, wenn Interessen der Union berührt sind. Demnach sollen also die Mitgliedstaaten „in allen unionsrechtlich geregelten Fallgestaltungen“ an Unionsgrundrechte gebunden sein.[19]

Gleichgültig wie man sich in diesem Streit positioniert, ist für die Konstellation von Adblockern zu berücksichtigen, dass es sich bei den hier einschlägigen Rechtsmaterien um unionsrechtlich determinierte Rechtsakte handelt, sodass selbst die engste Auffassung von einer Anwendbarkeit der Unionsgrundrechte ausgehen würde. Denn schon seit den 90er-Jahren bemüht sich die Kommission, mit dem Ziel ein hohes Maß an Verbraucherschutz zu gewährleisten, sukzessive eine Harmonisierung des Lauterkeitsrechts durch Verordnungen und Richtlinien zu erreichen, die zunächst Mindeststandards vorsahen, mittlerweile jedoch im Verbraucherbereich abschließende Standards setzen.[20] Dies spiegelt sich auch am deutschen Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) wider, dessen heutige Regelungen im Wesentlichen[21] auf die Richtlinie über irreführende und vergleichende Werbung (Richtlinie 2006/114/EG) und die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken (Richtlinie 2005/29/EG) beruhen.[22] Unionsrechtlich vorgeprägt ist ferner das Kartellrecht, dessen Regelungen mit Art. 101 und 102 AEUV sowie zahlreichen Verordnungen übereinstimmen, wie etwa der VO 330/2010 (Vertikal-Gruppenfreistellungsverordnung). Schließlich handelt es sich bei den einschlägigen Tatbeständen des UrhG ebenfalls um Vorschriften, die der Umsetzung zwingender EU-Vorgaben dienen, und zwar der Richtlinie 96/9/EG (Datenbankrichtlinie) sowie der Richtlinie 91/250/EWG (Computerprogramm-Richtlinie).[23] Ein Verbot von Adblockern würde folglich auf der Grundlage von Vorschriften ergehen, die durch das Unionsrecht bestimmt (determiniert) sind, sodass die Voraussetzungen des Art. 51 Abs. 1 S.1 GRCh in einer solchen Konstellation erfüllt sind.

Auch im Falle mitgliedstaatlicher Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit zu beachten

Unabhängig davon würde ein Verbot des Angebots von Werbeblocker-Software eine Beeinträchtigung der Dienstleistungsfreiheit des Adblock-Betreibers gem. Art. 56 AEUV bedeuten. Der Vertrieb von Adblockern über das Internet – insbesondere mit der Möglichkeit zur Freischaltung in die Whitelist gegen Entgelt – stellt nämlich eine gewerbliche Tätigkeit dar, die auch Unionsbezug aufweist. Dieser liegt darin, dass das Download-Angebot der Software häufig nicht nur von Nutzern wahrgenommen wird, die sich in demselben Mitgliedstaat befinden, in denen der jeweilige Adblock-Betreiber ansässig ist, sondern auch von Nutzern aus anderen Mitgliedstaaten heruntergeladen wird. Dass dieser Fall nicht nur in der Theorie vorkommt, zeigen die Adblocking-Apps Weblock[24] für Geräte mit iOS-Betriebssystem und AppBrain Ad Detector[25] für solche mit Android-Betriebssystem. Würde nun ein Mitgliedstaat das Angebot solcher Software verbieten, wäre dieses Handeln geeignet, die Tätigkeit des Dienstleistenden, der in einem anderen Mitgliedstaat ansässig ist und dort rechtmäßig ähnliche Dienstleistungen erbringt, zu behindern bzw. weniger attraktiv zu machen[26], und wäre daher als unterschiedslose Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit zu qualifizieren.

Eine Rechtfertigung dieser Beeinträchtigung ließe sich dann zwar durch den Schutz der Lauterkeit des Handelsverkehrs als zwingendes Allgemeinwohlerfordernis begründen.[27] Der EuGH verlangt allerdings, dass Beschränkungen von Grundfreiheiten wiederum an Unionsgrundrechten gemessen werden müssen.[28] Im Rahmen der Adblocker-Problematik gelangt man mithin auch über diesen Weg zu einer Anwendbarkeit der Unionsgrundrechte, deren Wertungen im Falle eines möglichen Verbots berücksichtigt werden müssen. Einschlägig ist hierbei auf Seiten der hauptsächlich betroffenen Anbieter von Webseiten mit journalistisch-redaktionellen Angeboten das Grundrecht der Medienfreiheit gem. Art. 11 Abs. 2 GRCh und auf Seiten der Betreiber von Adblockern das Grundrecht der wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit gem. Art. 15, 16 GRCh, wobei auch die Privatsphäre der Internetnutzer (Art. 7 GRCh) und der Schutz ihrer personenbezogener Daten (Art. 8 GRCh) in die Abwägung einbezogen werden müssen. Dies vor allem deshalb, weil Adblocker auch vor der Beobachtung des Surfverhaltens von Nutzern durch Werbetreibende schützen, die auf vielen Webseiten Nutzertracking-Techniken einsetzen, um dadurch das Schalten ihrer Werbung effektiver zu machen.

Schlussbemerkung

Die wirtschaftliche Bedeutung von Adblockern und deren Auswirkungen auf die Geschäftsmodelle von Content-Anbietern haben nicht nur zu einem Überdenken der Markt- und Strukturverhältnisse im Internet geführt, sondern auch das Recht vor neuen Herausforderungen gestellt. Die zunehmende Bedeutung des Internets bringt zugleich einen Anstieg der grenzüberschreitenden Sachverhalte mit sich, was den Unionsgrundrechten eine umso wichtigere und zentrale Rolle in der nationalen und europäischen Rechtspraxis verleiht. Im Ergebnis ist davon auszugehen, dass die Adblocker-Problematik – ob durch Art. 51 Abs. 1 S. 1 GRCh oder die Grundfreiheiten – unter dem Anwendungsbereich der GRCh fällt, die dann bei der rechtlichen Beurteilung berücksichtigt werden muss. Die Diskussion über die Frage der Zulässigkeit von Adblockern und Gegenmaßnahmen ist gegenwärtig noch im Fluss. Daher wird sich die Rspr. damit auseinandersetzen müssen, zu welchem Ergebnis mit Blick auf Anwendbarkeit und Gewichtung die dort niedergelegten Grundrechte bei der Auslegung nationaler wettbewerbs-, kartell-, urheber- und bürgerlich-rechtlicher Vorschriften führen.

 

Anmerkung: Der Beitrag ist in längerer und  abgewandelter Form in der MMR 2017, 286 erschienen.

 

[1] Dazu etwa Köhler, WRP 2014, 1017.

[2] Herrmann/Schwarz, K&R 2015, 622f.; ausf. dazu Köhler, WRP 2014, 1017 f.

[3] So auch Becker/Becker, GRUR-Prax 2015, 245.

[4] Mittlerweile verwenden 25 % der deutschen Internetnutzer einen Adblocker, vgl. Reuters Digital News Report 2016, S. 22.

[5] Vgl. Peifer, AfP 2016, 5, 10.

[6] Zur Funktionsweise von „AdBlock Plus“ s. etwa Hoeren, K&R 2013, 757 f.

[7] Vgl. LG Hamburg, Urt. v. 21.04.2015, Az.: 416 HKO 159/14; Urt. v. 25.11.2016, Az.: 315 O 293/15; LG München I, Urt. v. 27.05.2015, Az.: 37 O 11673/14 sowie 37 O 11843/14; Urt. v. 22.03.2016, Az.: 33 O 5017/15; LG Köln, Urt. v. 29.09.2015, Az.: 22 O 132/14; LG Stuttgart, Urt. v. 10.12.2015, Az.: 11 O 238/15; a.A. OLG Köln, Urt. v. 24.06.2016, Az.: 6 U 149/15 (nur hinsichtlich des entgeltlichen Whitelisting); LG Frankfurt am Main, Beschl. v. 26.11.2015, Az.: 3-06 O 105/15; LG Hamburg, Urt. v. 03.05.2016, Az.: 308 O 46/16.

[8] Hierzu LG Hamburg, Urteil v. 03.12.2015, Az.: 308 O 375/15.

[9] Grundlegend dazu BVerfG, Urt. v. 15.01.1958, Az.: 1 BvR 400/51 – Lüth.

[10] Vgl. die in Fn. 7 genannten Gerichtsentscheidungen.

[11] EuGH, Urt. v. 12.11.1969, Rs. 29/69 – Stauder; Urt. v. 17.12.1970, Rs. 11/70 – Internationale Handelsgesellschaft.

[12] Ehlers, in: Ehlers, Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 4. Aufl. 2014, § 14 Rn. 53.

[13] Hatje, in: Schwarze (Hrsg.), EU-Kommentar, 3. Aufl. 2012, Art. 51 GRCh, Rn. 14.

[14] Ehlers, in: Ehlers, Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 4. Aufl. 2014, § 14 Rn. 73.

[15] EuGH, Urt. v. 13.07.1989, Rs. 5/88 – Wachauf; Kühling, in: v. Bogdandy/Bast, Europäisches Verfassungsrecht, 2. Aufl. 2009, S. 657, 680 ff.

[16] BVerfG, Beschl. v. 13.03.2007, Az: 1 BvF 1/05 – Emmissionsberechtigungen; BVerfG, Urt. v. 02.03.2010, Az.: 1 BvR 256/08, 1 BvR 263/08 und 1 BvR 586/08 – Vorratsdatenspeicherung. Zur Entwicklung der Solange-Rechtsprechung s. insb. BVerfG, Beschl. v. 29.05.1974, Az.: 2 BvL 52/71 – Solange I; Beschl. v. 22.10.1986, Az.: 2 BvR 197/83 – Solange II; Urt. v. 12.10.1993, Az.: 2 BvR 2134, 2159/92 – Maastricht; Beschl. v. 07.06.2000, Az.: 2 BvL 1/97 – Bananenmarktordnung; Urt. v. 30.06.2009, Az.: 2 BvE 2/08, 2 BvE 5/08, 2 BvR 1010/08, 2 BvR 1022/08, 2 BvR 1259/08 und 2 BvR 182/09 – Lissabon.

[17] Vgl. BVerfG, Urt. v. 24.04.2013, Az.: 1 BvR 1215/07 – Antiterrordatei; Huber, NJW 2011, 2385, 2387; Kingreen, JZ 2013, 801, 802; Masing, JZ 2015, 477, 481 f.

[18] Vgl. Ehlers, in: Ehlers, Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 4. Aufl. 2014, § 14 Rn. 67 f.; Franzius, ZaöRV 2015, 383, 389 ff.; Jarass, GRCh, Art. 51 Rn. 20a, 3. Aufl. 2016.

[19] Zum Ganzen EuGH, Urt. v. 26.02.2013, Rs. C-617/10 – Åkerberg Fransson.

[20] Peifer, Lauterkeitsrecht, 2. Aufl. 2016, Rn. 15.

[21] Vereinzelt sind im UWG Abweichungen von der besagten Richtlinie anzutreffen, z.B. die Erweiterung der Vorschrift des § 4a UWG auf „sonstige Marktteilnehmer“ (also auch für „B2B“-Verhältnisse).

[22] Vgl. Glöckner, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 4. Aufl. 2016, Einl. B. Rn. 1 ff.

[23] Hierzu etwa Dietz-Polte, in: Wandtke, Urheberrecht, 5. Aufl. 2016, Rn. 543 ff.

[24] https://www.weblockapp.com/.

[25] http://www.appbrain.com/app/appbrain-ad-detector/com.appspot.swisscodemonkeys.detector/.

[26] EuGH, Urt. v. 03.12.1974, Rs. 33/74 – Van Bisbergen.

[27] Siehe nur EuGH, Urt. v. 15.12.1982, Rs. 286/81 – Oosthoek; Urt. v. 18.05.1993, Rs. C-126/91 – Yves Rocher.

[28] EuGH, Urt. v. 18.06.1991, Rs. C-260/89 – ERT; Urt. v. 26.06.1997, Rs. C-368/95 – Familiapress.