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Attentat 1942 – Die Debatte um das deutsche Hakenkreuzverbot in Videospielen
Jasmin Dolling, Bucerius Law School Hamburg

*Update vom 16.08.2018*

In einer Pressemitteilung vom 09.08.2018 gab die USK nunmehr bekannt, dass die Sozialadäquanzklausel des § 86a Abs. 3 StGB ab sofort durch die USK-Gremien bei der Prüfung von Computerspielen mit einbezogen werden kann, was auf eine veränderte Rechtsauffassung der Obersten Landesjugendbehörden zurückgeht.[1] Dies bedeutet einen begrüßenswerten Durchbruch in der langanhaltenden Debatte um die strafrechtliche Relevanz und davon ausgehend USK-Freigabe von Spielen, die verfassungsfeindliche Symbole beinhalten.

Zu beachten ist indes, dass die USK für digitale Spiele (also Browsergames, über Steam vertriebene Spiele und Apps) nicht zuständig ist; diese müssen eigenständig die Einhaltung des Jugendschutzes gewährleisten (möglich, aber nicht notwendig ist eine USK-Freigabe gegen Gebühr).[2] Hier käme dem Grunde nach auch weiterhin eine strafrechtliche Relevanz verfassungsfeindlicher Symbole ohne Einbezug der Sozialadäquanzklausel in Betracht. Dies scheint indes anhand der Signalwirkung der Entscheidung der USK und der bisherigen Handhabe z.B. der Generalstaatsanwaltschaft Stuttgart unwahrscheinlich.

Abzuwarten bleibt außerdem, wie weit diese Sozialadäquanz in der Beurteilungspraxis der USK tatsächlich ausgelegt wird – werden nur sog. Serious Games, wie das hier thematisierte Attentat 1942, erfasst werden oder kann zukünftig auch mit Nazi-Gegnern (oder spielbaren Charakteren) in Shootern und Co. gerechnet werden? Eine erste Tendenz hin zur Präferierung von Serious Games ist spürbar – am 15.08.2018 wurde die USK-Freigabe (ab 12) des Berliner Serious Game Through The Darkest of Times, welches sowohl Hakenkreuz als auch Hitlergruß enthält und auf der diesjährigen Gamescom spielbar ist, bekanntgegeben.[3]

Zur alten Rechtslage, dem genauen Inhalt der Sozialadäquanzklausel und der Prüfungspraxis der USK s. untenstehenden Beitrag.

*Update Ende*

Nach Wolfenstein 2[4] im Oktober 2017 und South Park: The Stick of Truth[5] 2014 sorgt die strafrechtliche Relevanz der Darstellung von NS-Symbolen in Games am deutschen Markt wieder einmal für Entrüstung. Nun steht das tschechische Indiegame Attentat 1942 (Screenshot oben) im Fokus – denn das Spiel, welches sich mit der Aufarbeitung der Besatzung Tschechiens während des Zweiten Weltkriegs befasst, gewann auf der Berliner Games-Messe A MAZE im April 2018 das „Most Amazing Game Award“, obwohl es in Deutschland gar nicht verfügbar ist.[6] Ohne eine strafrechtliche Verfolgung zu riskieren, könnte das Game hierzulande nur stark zensiert veröffentlicht werden. Doch das möchten die Entwickler nicht – Sinn des Spiels ist gerade die Auseinandersetzung mit den NS-Untaten in Tschechien und den Geschichten der damaligen Opfer; eine Zensur käme (gerade in Deutschland) einer Pervertierung des Spielzwecks gleich.

Weshalb ist es in Deutschland bis heute illegal, NS-Symbole in Spielen darzustellen? Ist die Anwendung des Verbots verfassungsfeindlicher Kennzeichen bei Videospielen überhaupt rechtlich korrekt? Und warum ist eine Darstellung von NS-Symbolen in Filmen wie Inglorious Basterds oder Iron Sky problemlos möglich, in Spielen aber nicht? Der folgende Beitrag möchte jene Fragen anlässlich dieses jüngsten Schlags gegen die Kunstfreiheit des Computerspiels näher beleuchten.

Computerspiele als Kunst

Auf der gamescom 2017 betonte Angela Merkel, dass „Computer- und Videospiele […] als Kulturgut, als Innovationsmotor und als Wirtschaftsfaktor von allergrößter Bedeutung [sind]“.[7] Die USK erkennt in der Neufassung ihrer Leitkriterien 2016 an, dass Spiele „Merkmale einer Kunstform in der zeitgenössischen Unterhaltung“ aufweisen.[8] Der Game-Bundesverband (seit dem 01.01.2018: game-Verband) wurde bereits 2008 in den Deutschen Kulturrat aufgenommen.[9] Doch nach wie vor scheint es in der Anerkennung und Rezeption als Kunstform zwischen Film und Computerspiel ein Ungleichgewicht zu geben. Eine gerichtliche Entscheidung, die Computerspiele explizit unter den Kunstbegriff subsumiert, gibt es noch nicht.

Eine eindeutige Anerkennung ist nicht nur geboten, um programmatisch die Wichtigkeit von Computerspielen für den Kultur- (und Wirtschafts-)Standort Deutschland zu verdeutlichen. Es ist überdies essenziell, Computerspiele als Kunstform anzuerkennen, damit diese in den Genuss der Privilegien der Kunstfreiheit kommen. Diese umfassen – hierzu noch später – unter anderem die Nutzung von verfassungsfeindlichen Symbolen wie Hakenkreuzen.

Die verschiedenen Versuche, den Kunstbegriff einheitlich zu definieren, werden jedem Juristen geläufig sein.[10] Nach hier vertretener Ansicht lässt sich das Computerspiel unter jede der drei geläufigen Definitionen (materiell – formell – offen) subsumieren. Selbst bei Zugrundelegung einer restriktiven Auslegung der Begrifflichkeiten kann eine Subsumtion zumindest unter den offenen Kunstbegriff nicht vertretbar verneint werden. So findet bei der Spieleprogrammierung durch das Erschaffen von Welten, Dialogen, Figuren, Handlungssträngen uvm. evidenterweise ein subjektiver schöpferischer Prozess statt, der mannigfaltige Interpretationsmöglichkeiten zulässt. Dem Bundesverfassungsgericht zufolge steht auch ein Hauptzweck der reinen Unterhaltung der Einordnung als Kunst nicht entgegen.[11]

Im Folgenden wird das Verständnis des Computerspiels als Kunstform zugrundegelegt.

Das strafrechtliche Verbot

Das Verbot des Gebrauchs von „Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen“ – so auch z.B. des Hakenkreuzes und anderer NS-Symbole[12] – ist in § 86a StGB normiert. Für deren Verbreitung oder öffentliche Verwendung (sowie für vorbereitende Handlungen zu diesem Zweck) droht eine Freiheits- oder Geldstrafe. Verbreitung ist hierbei als (auch nicht-körperliche) Darbietung des Kennzeichens an einen größeren Personenkreis durch möglichst intensive Sichtbarmachung zu verstehen, Verwendung wiederum als öffentliche, optische oder akustische Wahrnehmbarmachung.[13]

Videospiele, die z.B. Hakenkreuze offen zeigen, verwirklichen damit beide tatbestandliche Handlungen – sie verbreiten, indem sie diese Kennzeichen dem Personenkreis ihrer Spieler darbieten, und sie verwenden, indem sie sie optisch im Spielerlebnis wahrnehmbar machen. Grundsätzlich ist also der Tatbestand des § 86a StGB erfüllt. Doch dieser hat Grenzen – § 86a Abs. 3 verweist als Einschränkung auf die sog. Sozialadäquanzklausel des § 86 Abs. 3 StGB. Die Sozialadäquanzklausel erlaubt die Nutzung verfassungsfeindlicher Kennzeichen zu Zwecken „der staatsbürgerlichen Aufklärung, der Abwehr verfassungswidriger Bestrebungen, der Kunst oder der Wissenschaft, der Forschung oder der Lehre, der Berichterstattung über Vorgänge des Zeitgeschehens oder der Geschichte“ und Ähnlichem. Diese Ausnahme versucht einen Ausgleich zwischen dem mit § 86 und § 86a StGB bezweckten Schutz der freiheitlichen demokratischen Grundordnung und den hiermit kollidierenden Grundrechten zu schaffen: Der Meinungs-, Kunst-, Forschungs- und Wissenschaftsfreiheit aus Art. 5 GG.

Grundsätzlich sollte also das Videospiel als Kunstform[14] , wie es auch der Film seit jeher tut, in den Anwendungsbereich der Sozialadäquanzklausel fallen und damit von der strafrechtlichen Verfolgung ausgeschlossen sein. Doch in einem Grundsatzurteil des OLG Frankfurt aus dem Jahr 1998[15] wurden Spiele nicht unter die Ausnahme gefasst. In dem Urteil, das sich mit der Verbreitung der Spiele Wolfenstein 3D und DOOM sowie nationalsozialistischer Propagandamittel durch einen Neonazi via Mailbox befasste, heißt es:

Um eine solche, den Tatbestand ausnahmsweise ausschließende Kennzeichenverwendung [Anm.: gemeint ist eine Kennzeichenverwendung, die dem Schutzzweck des § 86a StGB ersichtlich nicht zuwiderläuft] handelt es sich nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils nicht. Vielmehr gebietet es der Schutzzweck des § 86a StGB, daß in Computerspielen keine Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen gezeigt werden. […] Wäre eine derartige Verwendung von verbotenen Kennzeichen in Computerspielen erlaubt, dann wäre es kaum noch möglich, einer Entwicklung zu ihrer zunehmenden Verwendung in der Öffentlichkeit entgegenzuwirken, was der Zielrichtung des § 86a StGB zuwiderlaufen würde.

Das Gericht hatte die Sozialadäquanzklausel schlicht nicht geprüft – einen weiteren Prozess gab es bislang nicht. Sollte jemand also ein Spiel mit verfassungsfeindlichen Kennzeichen in Deutschland anbieten, muss er zunächst mit einer strafrechtlichen Verfolgung rechnen. Eine solche würde sich immer gegen den Vorstand des Unternehmens richten – dieser würde persönlich haften.[16] Die Chancen, einen Prozess zu gewinnen, sind zwar mangels Bindungswirkung der Entscheidung des OLG hoch, dennoch ist der Kosten- und Zeitfaktor der Prozessführung enorm. Erschwerend kommt hinzu, dass das Prozessieren „für die freiere Verwendung von NS-Symbolen in Deutschland“ aus offensichtlichen Gründen einen unattraktiven Beigeschmack hat. Daher bleibt es bei der jetzigen Lage – Spiele mit solchen Inhalten kommen, wenn überhaupt, nur zensiert auf den deutschen Markt.

Die verwaltungsrechtlichen Implikationen

Die Bedeutung des § 86a StGB geht indes über das Strafrecht hinaus – selbst, wenn ein Spiel mit verfassungsfeindlichen Kennzeichen mit der Intention der Schaffung eines Präzedenzfalls an den deutschen Markt gebracht würde, würde ihm nach aktuellem Rechtsstand die Altersfreigabe versagt. Dies kommt einem faktischen Verkaufsverbot gleich; die meisten Händler von Videospielen verkaufen diese nur, wenn sie über eine USK-Kennzeichnung verfügen.

Die Unterhaltungssoftware Selbstkontrolle (USK) ist die verantwortliche Stelle für die Altersfreigabe von Videospielen. Sie funktioniert nach dem Prinzip der halbstaatlichen Selbstkontrolle – die USK organisiert zwar den Prüfungsprozess, die tatsächlichen Prüfungsentscheidungen werden aber von den ständigen Vertretern der obersten Landesjugendbehörden bei der USK getroffen. Ihre Entscheidung treffen sie unter anderem nach dem JuSchG. § 86a StGB findet im JuSchG als Unzulässigkeitsgrund allerdings keine explizite Erwähnung (vgl. §§ 15 Abs. 2 Nr. 1, 18 Abs. 5 JuSchG). Es ist daher zu beleuchten, warum die USK (bzw. die ständigen Vertreter der obersten Landesjugendbehörden) dennoch eine Annahme von Spielen mit verfassungsfeindlichen Kennzeichen zur Altersfreigabe verweigert.

§ 2 Abs. 1 S. 1 der USK-Grundsätze normiert, dass die USK ihre Aufgaben innerhalb der bestehenden Rechtsordnung erfüllt. Diese Rechtsordnung umfasst auch den § 86a StGB und die dazu ergangene Rechtsprechung. Und diese Rechtsprechung sieht – wie oben geschildert – vor, dass die Darstellung verfassungsfeindlicher Symbole in Videospielen verboten ist. Außerdem sind die ständigen Vertreter, um eine gemeinsame Linie bei der Bewertung der Altersfreigabe in allen Bundesländern zu gewährleisten, an eine Dienstanweisung des mit der Überwachung der USK-Altersfreigabe betrauten Familienministeriums in Nordrhein-Westfalen gebunden. Diese sieht, mit Verweis auf das o.g. Urteil des OLG Frankfurt, vor, dass Spiele mit verfassungsfeindlichen Inhalten nicht zur Prüfung angenommen werden dürfen.

Die obersten Landesjugendbehörden erlassen als Teil der öffentlichen Verwaltung die Altersfreigabe in der Form des Verwaltungsakts. § 44 Abs. 1 VwVfG ist anwendbar, wonach ein Verwaltungsakt nichtig ist, soweit er an einem besonders schwerwiegenden und offensichtlichen Fehler leidet. Ein solcher liegt grundsätzlich dann vor, wenn der Verwaltungsakt gegen ein ausnahmslos geltendes, zwingendes gesetzliches Verbot (§ 86a StGB!) verstößt.[17] Solange daher noch keine Rechtsprechungsänderung erfolgt ist, könnten die Kennzeichnungen der obersten Landesjugendbehörden als Verwaltungsakte als nichtig angesehen werden. Hiergegen spricht zwar, dass das entsprechende Urteil des OLG Frankfurt zu Recht als veraltet angesehen wird. Indes besteht zumindest das Risiko einer Nichtigkeitsklage gegen eine Altersfreigabe von Spielen mit verfassungsfeindlichen Kennzeichnen. Eine solche Klage würde, den wie auch immer gearteten Ausgang des Verfahrens außen vor, einen massiven Reputations- und Vertrauensverlust für die obersten Landesjugendbehörden und die USK (als Organisation der Selbstkontrolle) bedeuten.

Dieser Umstand sowie die Existenz der o.g. Dienstanweisung führt dazu, dass die ständigen Vertreter der obersten Landesjugendbehörden weiterhin die Annahme zur Kennzeichnung verweigern. Ein Ende der Annahmeverweigerung ist daher wohl nur mit einem Grundsatzurteil, das die Nutzung verfassungsfeindlicher Kennzeichen in Videospielen entkriminalisiert, absehbar.

Ein Ausblick

Fest steht – falls Deutschland tatsächlich als Games-Standort in den internationalen Wettbewerb eintreten will[18], muss sich in der juristischen Beurteilung von Videospielen etwas ändern. Eine Ungleichbehandlung von Spiel und Film stellt einen Wertungswiderspruch dar, der für die deutsche Games-Branche untragbar ist. Eine weitere Verweigerung der Anerkennung von Videospielen als Kunstform mutet überdies auch anhand der im Koalitionsvertrag 2018 versprochenen weitreichenden wirtschaftlichen Fördermaßnahmen unpassend an.

Aber was muss getan werden, um die Lage zu ändern? Die Antwort erscheint zunächst leicht – es müsste ein neues Grundsatzurteil geschaffen werden. Doch kein Hersteller wird durch den Gang vor Gericht die Möglichkeit einer strafrechtlichen Verurteilung in Kauf nehmen. Wenn das Prozessrisiko in der Inhaftierung besteht, ist ein solches Risiko untragbar. Außerdem dauert das Beschreiten des Rechtswegs wohlmöglich Jahre und eine im Sinne der Games-Branche positive Entscheidung ist nicht garantiert. Doch am wichtigsten: ein Rechtsstreit entscheidet im Ausgangspunkt immer nur den Einzelfall. Falls die Sozialadäquanz für ein Serious Game wie Attentat 1942 bejaht würde, läge hierin nicht auch die allgemeinverbindliche Bejahung dieser Sozialadäquanz für Spiele wie Call of Duty.[19] Eine Entkriminalisierung durch gerichtliches Urteil würde daher wahrscheinlich nur wenige Einzelfälle betreffen; die vermeintliche Lösung wäre nichts als ein Trostpflaster.

Unter Berücksichtigung dieser Umstände hat der Branchenverband der deutschen Spieleindustrie game einen anderen Weg eingeschlagen: Nach aktueller Berichterstattung befindet er sich im Dialog mit der USK, um gemeinsame Richtlinien zur Annahme von Spielen zur Prüfung der Altersfreigabe zu schaffen.[20] Dies schafft zwar den § 86a StGB nicht aus der Welt, setzt aber an einem für den erfolgreichen Vertrieb von Spielen integralen Punkt an, um eine Änderung der Rechtslage zu erwirken. Außerdem bleibt es, von den Verhandlungen mit der USK komplett getrennt, den Staatsanwaltschaften vorbehalten, ob sie ein Strafverfahren eröffnen – hiervon hat, wie im Mai 2018 bekannt wurde, die Staatsanwaltschaft Stuttgart im Falle des Browsergames Bundesfighter II Turbo (das über eine einem Hakenkreuz ähnelnde Kampfattacke verfügte) abgesehen.[21] Bestätigend bezeichnete die Generalstaatsanwaltschaft Stuttgart das Urteil des OLG Frankfurt zu Wolfenstein 3D als „veraltet“.[22] Obwohl diese Aussagen keinen Präzedenzfall schaffen, lassen sie ein Einschlagen der richtigen Richtung erkennen.

Ein Blick in die Zukunft verspricht daher Positives. Nun bleibt nur noch abzuwarten, ob der Dialog zwischen game und USK zu Ergebnissen führt, oder Deutschland noch länger in der Sackgasse des Hakenkreuzverbots in Videospielen ausharren muss.

[1] Pressemitteilung der USK, abrufbar unter: http://www.usk.de/service/presse/details-zum-presseartikel/article/usk-beruecksichtigt-bei-altersfreigabe-von-spielen-kuenftig-sozialadaequanz/.

[2] GamesWirtschaft.de, Hakenkreuze in Games: USK-Altersfreigabe ab sofort möglich, 15.08.18, abrufbar unter: https://www.gameswirtschaft.de/politik/hakenkreuze-in-games-sozialadaequanz-usk-oljb/.

[3] GamesWirtschaft.de, Through the Darkest of Times: Hakenkreuz-Premiere auf der Gamescom, 15.08.18, abrufbar unter: https://www.gameswirtschaft.de/politik/through-the-darkest-of-times-gamescom-2018/.

[4] Hierzu z.B. Artikel in der GameStar vom 09.10.2017, einsehbar unter: https://www.gamestar.de/artikel/wolfenstein-2-the-new-colossus-usk-erteilt-freigabe-keine-schnitte-bei-der-gewalt,3320795.html; Artikel in der Zeit vom 30.10.2017, einsehbar unter: https://www.zeit.de/digital/games/2017-10/wolfenstein-2-the-new-colossus-nazis-hakenkreuz.

[5] Hierzu z.B. Artikel in DerStandard.at vom 05.03.2014, einsehbar unter: https://derstandard.at/1392687182933/South-Park-Spiel-Ubisoft-stoppt-Auslieferung-wegen-Nazi-Symbolen.

[6] Hierzu Artikel in GamesWirtschaft.de vom 07.05.2018, einsehbar unter: http://www.gameswirtschaft.de/politik/attentat-1942-praezedenzfall-hakenkreuze-games/.

[7] Rede von Bundeskanzlerin Merkel zur Eröffnung der gamescom am 22. August 2017, abrufbar unter: https://www.bundesregierung.de/Content/DE/Rede/2017/08/2017-08-22-rede-merkel-gamescom.html;jsessionid=77830AD75B27E28DCBA468D722E1E1CF.s2t2.

[8] Leitkriterien der USK für die jugendschutzrechtliche Bewertung von Computer-und Videospielen, 2016, http://www.usk.de/fileadmin/documents/Publisher_Bereich/2016-06-10%20Leitkriterien%20USK.pdf, S. 3.

[9] Computerspiele sind Kultur, Spiegel Online, 14.08.2008, abrufbar unter http://www.spiegel.de/netzwelt/spielzeug/jetzt-offiziell-computerspiele-sind-kultur-a-572152.html.

[10] Andernfalls: BVerfGE 67, 213 (226); Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, 82. EL Januar 2018, Art. 5 Abs. 3, Rn. 22 ff.

[11] Vgl. BVerfGE 82, 1; hierzu Liesching, MMR 2010, 309 (310).

[12] Einen Überblick der erfassten Symbole bietet eine Broschüre des Bundesamts für Verfassungsschutz, einsehbar unter: https://www.verfassungsschutz.de/embed/broschuere-2015-04-rechtsextremismus-symbole-zeichen-und-verbotene-organisationen.pdf.

[13] Gercke, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 3. Aufl. 2015, StGB § 86a Rn. 5-6.

[14] Dies bejahend auch VG Köln, Urt. v. 13.09.2013 – 19 K 3559/11.

[15] OLG Frankfurt a.M. NStZ 1999, 356.

[16] Ewald, Gamesmarkt 06/2010, 24.03.2010, einsehbar unter: http://spielerecht.de/wp-content/uploads/2009/08/Das-Kreuz-mit-den-Haken.pdf.

[17] Schwiddessen, CR 2015, 92 (98).

[18] Vgl. z.B.: http://www.gameswirtschaft.de/politik/nrw-koalition-medien-haushalt-2018-foerderung/.

[19] Mit Argumenten dagegen z.B. Fröhlich,GamesWirtschaft.de, 29.05.2018, einsehbar unter: http://www.gameswirtschaft.de/meinung/hakenkreuze-computerspiele-kolumne/.

[20] So Bodensiek in GamesWirtschaft.de, 04.06.2018, einsehbar unter: http://www.gameswirtschaft.de/meinung/86-stgb-hakenkreuze-games-usk-kai-bodensiek-kolumne/.

[21] Schrifsatz zur Einstellung des Ermittlungsverfahrens der Staatsanwaltschaft Stuttgart vom 20.12.2017, Az.: 9 UJs 11892/17, einsehbar unter: https://vdvc.de/blog/wp-content/uploads/2018/05/Verfahren.pdf.

[22] Dies bestätigte der Verband für Deutschlands Video- und Computerspieler VDVC am 08.05.2018, einsehbar unter: https://vdvc.de/blog/2018/05/08/hakenkreuz-im-spiel-keine-ermittlungen-gegen-bundesfighter-ii-turbo/.